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UNIJUS
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A INCIDÊNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
garantia em análise. Por isso mesmo, neste breve
estudo – é importante salientar – algumas
propostas doutrinárias apresentadas têm como
fundamento certas características do processo
cognitivo, até porque o nível de evolução alcançado
hoje pelo princípio do contraditório só foi
conseguido através da observação, principalmente,
daquilo que se constata na cognição, como
por exemplo a moderna concepção de que a garantia
do contraditório tem como destinatários
tanto os litigantes (sujeitos parciais) como o
próprio juiz (sujeito imparcial), que deve participar
ativamente dos atos preparatórios do julgamento
a ser proferido, porque é objetivo da
jurisdição a pacificação social justa. 2
Em sede de proposições doutrinárias, conforme
indica Ângelo Bounsignore 3 , temos três
posições indicando a divergência: a) exclusão
absoluta do contraditório diretamente no processo
de execução; b) admissão da incidência,
com limitação; c) vigência absoluta do princípio
no processo em exame. Os defensores da primeira
entendem que, por suas características próprias,
estaria o processo de execução alheio à
incidência do princípio do contraditório, admissível
sua presença apenas quando propostos os
embargos do devedor, ação incidental e cujo objetivo
– discutir o mérito do direito pretendido
pelo exeqüente e/ou suscitar defeitos na constituição
e desenvolvimento da execução – exige a
observância daquele princípio. A terceira posição,
à qual nos filiamos, é justamente aquela que
vislumbra no próprio processo de execução a
necessidade de obediência ao contraditório, mesmo
que suas características o diferenciem tanto
do processo de conhecimento. A tais proposições
nos referiremos adiante, apresentando os
argumentos colhidos na melhor doutrina e justificando
nosso ponto de vista favorável a esta
última.
O segundo posicionamento não será alvo
de pormenorização, até porque entendemos que
o contraditório é princípio que não pode ser
atingido por limitações de qualquer ordem. Em
outras palavras: ou acolhe-se a garantia em toda
sua extensão ou a imposição de limites significará
o seu não acolhimento.
2
NEGATIVA À INCIDÊNCIA DA GARANTIA:
CONTRADITÓRIO DIFERIDO
AOS EMBARGOS
Encontramos no campo doutrinário os
mais gabaritados autores posicionando-se contrários
à incidência do contraditório no processo
executivo. 4 Destes, Enrico Tullio Liebman
merece destaque especial, até porque indiscutível
sua influência na construção do novo processo
civil brasileiro, principalmente a partir
do CPC de 1973. Para o professor italiano, há
uma distinção basilar entre os processos de
execução e de conhecimento, a ponto de justificar
a ausência do princípio do contraditório
naquele; enquanto na execução a atividade do
órgão jurisdicional é prática e material, na
cognição é investigatória e interpretativa, visando
a reproduzir e a avaliar os fatos para
obter um resultado final de caráter ideal. A
posição das partes também faz diferentes as
duas espécies de processo, porque na cognição
“estão em posição de igualdade e de equilíbrio,
pois não se sabe qual delas está com a razão, e
nada pode ser feito sem que todas elas sejam
ouvidas ou possam fazer-se ouvir, de acordo
com o princípio do contraditório. (...) na execução
não há equilíbrio entre as partes, não há
contraditório; uma delas foi condenada e sobre
este ponto não pode mais, em regra, haver discussão.
(...) É certo que a controvérsia e o contraditório
podem reaparecer, mas isto somente
em novo processo de cognição de caráter incidente
(embargos).” 4 Ademais, continua o autor,
a presença do título executivo permite ao
juiz conduzir a execução independentemente
da demonstração de existência do direito do
autor. Tal eficácia não quer significar a ausência
total de controvérsias, que poderão surgir no
próprio processo de execução (desrespeito às
formas e limites procedimentais estabelecidos
em lei) ou referentes à própria situação jurídica
material existente entre as partes (pagamento,
prescrição ou qualquer fato extintivo da obrigação).
Contudo, Liebman não concebe a idéia
de que tais questões possam ser discutidas di-
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2 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Garantias constitucionais
do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 91-131.
3 Apud MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 10-11.
4 Enrico Redenti, crisanto Madrioli e Marco Tulio Zanzycchi também reprovam a idéia de contraditório no processo de execussão.
4 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1963. p. 33-34.