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UNIJUS
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A INCIDÊNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Aplicação do art. 569 e inteligência do art.
598 do referido código” (AI 426.920-5 – 2ª Câm.
– Rel. juiz Rodrigues de Carvalho – j. 25.10.1989).
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INCIDÊNCIA ABSOLUTA
DO CONTRADITÓRIO
NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Conforme afirmação anterior, filiamo-nos
àquela corrente que entende ser imprescindível
o respeito ao contraditório no processo de execução,
independentemente da interposição de
embargos do devedor, porque estes são ação de
conhecimento e, como tal, respeitam sem limitação
os princípios do contraditório, da ampla
defesa e da isonomia. Além do mais, com os
embargos nasce uma nova relação jurídica processual
10 , envolvendo de um lado o embargante
e de outro o embargado – executado e exeqüente
no processo de execução, respectivamente – que
devem ter à sua disposição liberdade total para
demonstrar ao magistrado suas razões na tentativa
de formação de seu convencimento. Por isso
mesmo a doutrina define os embargos como
“ação de conhecimento, geradora de processo
incidental e autônomo, mediante a qual, com a
suspensão da execução, o executado impugna a
pretensão creditícia do exeqüente e a validade da
relação processual executiva.” 11
Para justificar nossa preferência por esta
corrente, apresentamos a seguir alguns argumentos,
singelos em sua essência porque o estágio
atual do direito processual não impõe outra linha
de pensamento. 12
3.1. Alcance do mandamento constitucional
(art. 5º, LV)
A ordem contida no art. 5º, LV, da Constituição
Federal prevê que o princípio do contraditório,
assim como o da ampla defesa, deve ser
respeitado em relação aos litigantes em qualquer
processo judicial, bem como aos interessados
em processo administrativo. Ora, o processo de
execução, embora tenha características próprias
que o diferem do cognitivo, também deve ser
enquadrado no gênero “processo judicial”, o que
logicamente o faz alvo de incidência do princípio
do contraditório.
Ademais, a essência do contraditório pode
ser encontrada no trinômio pedir-alegar-provar
13 , que também encontra-se presente no processo
de execução, porque não só o processo
cognitivo produz resultados com características
próprias para atingir o patrimônio do particular,
porque o de execução sempre o atinge, por vezes
resultando mesmo a expropriação dos bens penhorados.
Além do mais, os resultados advindos
do exercício do poder estatal somente serão impostos
legitimamente após a indispensável participação
dos interessados, de modo que privar de
participação no processo o executado é medida
que torna aquele exercício ilegítimo, principalmente
porque só lhe restará, na hipóteses, sujeitar-se
aos atos do juiz e permanecer inerte diante
do exercício do poder estatal sobre seus bens. 14
3.2. Reconhecimento de questões
de ordem pública
O processo de execução também exige a
presença das condições da ação e dos pressupostos
processuais, questões de ordem pública
que podem ser conhecidos de ofício pelo juiz
(art. 267, § 3º, 1ª parte; art. 301, § 4º, do CPC),
sendo obrigatório o exame até mesmo pelo tribunal,
conforme já decidiu o STJ: “I – O Tribunal
da apelação, ainda que decidido o mérito na
sentença, poderá conhecer de ofício da matéria
concernente aos pressupostos processuais e às
condições da ação. II – Nas instâncias ordinárias
não há preclusão para o órgão julgador enquanto
não acabar o seu ofício jurisdicional na causa
pela prolação da decisão final. III – No processo
de execução as partes exercitam direito de ação
contra o Estado e tal ação deve ser apreciada
pelos mesmos critérios que norteiam a ação de
cognição, sob pena de quebra da unidade do sistema.
(...)” (Ag. Reg. REsp 192.199 – RS – 4ª
Turma – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira
– DJU 20.09.1999, p. 66).
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10 Há autores que não admitem que os embargos do executado formem outra relação processual, como Alberto Camiña Moreira, por exemplo (op.
cit., p. 13-17). Daí, não admitem que o contraditório na execução seja diferido aos embargos (contrariando o pensamento de Amaral Santos), posto
que estes asseguram também a garantia no processo de execução porque passam a fazer parte dele, vivem no interior desse processo, e não noutro.
11 WAMBIER, Luiz Rodrigues. (Coord.). Curso avançado de processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v.2. p. 286.
12 Ver também os argumentos resumidos de Wambier (op. cit., p. 123) e Camiña Moreira (op. cit., p. 11), bem como os detalhados por Kuhn (op.
cit., p. 52-66).
13 A construção deste trinômio tem por base a segunda parte do binômio informação-reação, a que nos referimos na introdução deste artigo.
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v.1. p. 218.