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etamente na execução, porque há meio próprio
à disposição do executado: os embargos. 5
Outro professor que merece destaque é
Salvatore Satta que, seguindo a mesma linha de
pensamento de Liebman, posiciona-se contrário
à presença do contraditório no processo de
execução, motivando sua tese na estrutura e objetivos
de ambas espécies de processo. Enquanto
na cognição busca-se estabelecer uma norma
para o caso concreto, com a incidência da lei, na
execução busca-se a adequar a vontade da lei,
substituindo a vontade do devedor através da
transferência de parcela de seu patrimônio ao
credor. Há, para o autor, uma exigência insuprível
do contraditório, mas que no processo de execução
é satisfeita a posteriori, por ocasião dos
embargos – até porque o princípio do contraditório
é resultante da combinação entre ação e
exceção, pressupondo esta a absoluta liberdade
de impugnar a postulação do autor. Na execução,
por definição, isso não ocorre. 6
Entre os autores brasileiros Athos Gusmão
Carneiro e Alfredo Buzaid também postaramse
contrários à incidência do contraditório no
processo de execução. Para o primeiro o princípio
não incide sobre o processo de execução
porque este pressupõe uma lide incontroversa,
uma pretensão resistida estampada no título
executivo, impugnável apenas mediante uma
incidental de embargos, assumindo o executado
a qualidade de autor. No processo de execução,
afirma Carneiro, o exeqüente não argüi fatos sujeitos
a controvérsias e, por isso, os embargos
são a via única para o surgimento do contraditório.
7 Para o segundo, ainda que a execução seja
considerada novo processo, nela nada pode ser
questionado, eis que o devedor encontra-se em
situação de desigualdade em relação ao credor,
tendo este proeminência jurídica sobre aquele,
restando ao executado os embargos, “não para
se defender, mas para atacá-la, procurando inutilizar
a eficácia executiva do título.” 8
O magistério de Moacyr Amaral Santos 9 –
defensor da presença de um contraditório diferido
aos embargos – vale um menção especial: “Também
no processo de execução se contém uma relação
processual (...). Entretanto, enquanto na relação
processual de conhecimento domina o princí-
A INCIDÊNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
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UNIJUS
pio do contraditório, a relação processual de execução,
que se inicia com a petição de execução e se
completa com a citação do executado, não se informa,
senão de modo bastante atenuado, por aquele
princípio. Na execução, formada a relação processual,
as atividades coativas se desenvolvem contra
o executado, que não pode impedi-las, não lhe cabendo
senão o poder de exigir que se realizem na
conformidade e nos limites da lei.”
Nossos tribunais também já apresentaram
tese de que no processo de execução propriamente
não se deve respeito ao contraditório, o
que ocorrerá apenas em sede de embargos do
devedor. O TJRS já decidiu que a origem do bem
penhorado, e a conseqüente nulidade da penhora,
deve ser discutida nos embargos do devedor
e não nos próprios autos da execução, onde não
cabe o contraditório: “Não é o processo de execução,
que tem cunho satisfativo, sede para discussão
acerca da origem do bem que se pretende
ver penhorado. A alegação de que o imóvel indicado
e de propriedade do agravado/executado e
não do terceiro, por ser este ‘testa de ferro’ do
recorrido, deve ser discutida em ação própria,
onde ampla a produção de provas e assegurado
o contraditório. Agravo improvido” (AI
598220622 – 9ª Câm. Cível – Rel. Des.
Tupinambá Pinto De Azevedo – j. 30.03.1999).
O TARJ, em linha semelhante de pensamento,
decidiu que a desconstituição da penhora
incidente em bem de família só pode ocorrer
via embargos do devedor: “Penhora efetivada
em imóvel residencial próprio do casal, ou da
entidade familiar. Desconstituição somente através
do procedimento próprio, observado o contraditório
entre as partes interessadas” (AI 490/
95 – 7ª Câm. – Rel. juiz Maurício Gonçalves de
Oliveira – j. 20.09.1995). Para não nos tornarmos
cansativos, um derradeiro posicionamento,
agora do 1º TACSP: “Despacho do magistrado
que, homologando-a, determina a intimação dos
réus remanescentes para fins de fluência do prazo
para pagamento ou oferecimento de bens por
aplicação analógica do art. 298, § único do CPC.
Inadmissibilidade. Processo em que não há contraditório.
Defesa somente possível através dos
embargos, cujo prazo começa a fluir da intimação
da penhora para cada devedor.
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5 Ibid., p. 145-146, passim.
6 Apud KUHN, João Lacê. O princípio do contraditório no processo de execução. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 47.
7 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da execução no novo CPC. Revista de Processo, São Paulo, n. 10, p. 97-99, abr./jun. 1978. p. 98.
8 Apud KUHN, op. cit., p. 51.
9 SANTOS, Amaral Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v.3. p. 218.