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da forma menos gravosa ao executado (AI nº
92.03.21964-1 – 2ª Turma – Rel. juiz Souza
Pires – j. 15.10.92).
Antônio Carlos Marcato aponta para a
manifestação do princípio do contraditório em
cada passo do processo de execução, “quer pela
exigência da citação do devedor, quer pela imposição
da intimação da penhora, quer ainda pela
possibilidade que se abre àquele para impugnar
a avaliação, pedir a redução da penhora ou
opor-se ao pedido de reforço da mesma.” 25
Tal comportamento combativo do executado
só é proporcionado porque toma conhecimento
de todos os atos do processo. Enfim, afirmar
que o executado deve participar do controle da
regularidade da execução é admitir a presença do
contraditório.
3.4. Os atos de comunicação processual
No processo de execução também falamos
em relação jurídica processual – com a presença
de seus sujeitos principais: partes e juiz – que
se inicia com a petição de execução e se completa
com a citação do executado. Ora, se é
necessária a citação do devedor para ser formada
a relação processual, além das intimações
que ocorrem durante o decorrer de toda atividade
processual, nada mais lógico que concluir-se
pela presença do contraditório no processo de
execução. Dar ciência às partes de tudo que ocorre
no processo, principalmente informar ao executado
de que em seu desfavor corre uma ação, é
admitir-se o respeito ao princípio. Marcelo Lima
Guerra aponta que o contraditório é concebido
pela doutrina como a necessária ciência que deve
ser dada a ambas as partes daqueles atos praticados
no processo, possibilitando-lhes cooperar
e contrariar. E arremata: “Tendo como premissa
tal concepção de contraditório não há de
deixar de reconhecer sua incidência no processo
de execução. Desde logo, observa-se que é assegurada
a necessária informação do que ocorre
nesse processo, onde também é indispensável
citação inicial, bem como a intimação dos demais
atos processuais. (...) Dessa forma, conclui-se
que o contraditório incide claramente no
A INCIDÊNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
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UNIJUS
processo de execução, tanto por ser aí garantida
a necessária informação (especialmente a citação
inicial do devedor) sobre os atos processuais,
como também por assegurada a participação
do devedor no controle da regularidade da
execução.” 26
Ainda temos que analisar a hipótese do executado
presumidamente citado, porque nesses
casos deverá o juiz nomear-lhe curador especial,
nos termos do art. 9º, II, do Código de Processo
Civil e Súmula 196, do STJ, que orienta: “Ao
executado que, citado por edital ou por hora
certa, permanecer revel, será nomeado curador
especial, com legitimidade para apresentação de
embargos.”
Certo é que o tema gera polêmica 27 , até
porque a doutrina discute o cabimento da citação
por hora certa no processo de execução 28 e
há, no âmbito das decisões judiciais, posicionamentos
contrários a esta modalidade de citação.
O TJMS, por exemplo, já decidiu: que “(...)
Na execução forçada, não cabe a citação por hora
certa, em face do que estatui o art. 653 do CPC,
que disciplina o procedimento a ser adotado em
caso de não se encontrar o devedor para a citação.
Em processo de execução, não se comporta
citação por hora certa. O ato pode ser realizado
com a aplicação do parágrafo 2° do art. 172 do
CPC, que permite a dilatação do horário normal
a fim de obter o cumprimento da diligência. (...)”
(Ap. Cível – Classe B – XVII – nº 58.332-4 – 2ª
Turma Cível – Rel. Des. José Augusto de Souza
– j. 20.04.1999).
Porém, a tendência no Brasil é aceitar a
orientação sumulada. Porém, sem ingressarmos
na discussão acerca da legitimidade ativa do
curador especial para propositura dos embargos,
resta evidente que o conteúdo da Súmula
revela a preocupação corrente de que o executado
deve tomar ciência da ação que lhe é proposta
(citação) e acompanhá-la em todos seus
termos (intimações). Se não responde à citação
ficta, não há melhor alternativa para atendimento
ao princípio do contraditório do que
nomear-lhe curador para defesa de seus interesses,
tomando ciência de todos os atos processuais
praticados.
____________________
25 Apud KUHN, op. cit., p. 57.
26 GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada: controle de admissibilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 26-30, passim.
27 Athos Gusmão Carneiro diz que o executado nunca é revel, sendo mero ausente (op. cit., p. 98).
28 Araken de Assis defende que não há nenhuma objeção a esta modalidade de citação no processo de execução (op. cit., p. 298). Contudo, Marcelo
Lima Guerra aponta que este posicionamento é isolado, indicando o magistério de Francisco Fernandes de Araújo, publicado na RT 584/284 (op.
cit., p. 27, nota 30).