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del 23 al 26 de septiembre de 2008 [124] , se comentó, entre otros puntos,
la interpretación del artículo 371 del Código Procesal Penal colombiano
(2004), el cual señala: “Antes de proceder a la presentación y práctica de
las pruebas, la Fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa,
si lo desea, ‘podrá’ hacer lo propio”.
Como se aprecia, se resaltó el término “podrá”, el cual, y en el marco de
una interpretación literal, denota que es una potestad de la defensa presentar,
durante la audiencia del juicio oral y en la etapa de los alegatos
iniciales, su teoría del caso.
Se debe tener cuidado con semejante expresión porque, sin perjuicio de
que la carga probatoria la tenga el Ministerio Público y del derecho a la
presunción de inocencia que le asiste al imputado, la defensa no puede
presentarse al juicio oral sin una estrategia. El silencio del abogado defensor
o su poco activismo durante el juzgamiento conllevaría el riesgo
de que el juez de conocimiento solo reciba información proporcionada
por una sola de las partes, esto es, la fiscalía. Por tal razón, lo redactado
en el artículo 371 del código colombiano podría originar interpretaciones
sesgadas entre los abogados, llegando al absurdo de creer que contar
con una estrategia en la arena procesal es simplemente una potestad.
Dicho sentido de la norma debe ser totalmente descartado.
En ese orden de ideas, durante el referido certamen académico se levantaron
observaciones al comentario esgrimido en el párrafo anterior,
que consideramos pertinentes reproducir, así como las respuestas que
a estas se efectuaron, a fin de coadyuvar al desempeño de la defensa
durante la fase de juzgamiento.
a) Una primera observación consistió en que el carácter potestativo que
la normativa colombiana señala para la teoría del caso de la defensa
se debe al respeto de una serie de garantías procesales, tales
como la carga probatoria, la presunción de inocencia y, sobre todo,
el derecho a guardar silencio que tiene el acusado durante el juicio
(como ocurrió en los juicios de ex asesor presidencial Vladimiro
Montesinos); por ende, no hay una obligación de expresarse durante
[124] La referida ponencia fue efectuada por Hesbert Benavente Chorres en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (Lima, septiembre de 2008).
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