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Juicio oral
c) Una tercera observación giró en torno al hecho de que si el fiscal tiene
la obligación de contar con un planteamiento metodológico desde
el momento en que toma conocimiento de la presunta realización de
un hecho delictivo, la defensa no tiene por qué desplegar todo un
esfuerzo constructivo e investigador, sino que le basta con participar
en las diligencias que el fiscal, como director de las investigaciones,
realiza e, incluso, detectar puntos comunes que a la postre sean objeto
de convenciones probatorias. Esta observación se ubica en la
teoría del caso, no en su etapa expositiva durante el juicio, sino en
sus fases de construcción y de recolección del material informativo,
las cuales operan durante la investigación (preliminar y preparatoria,
respectivamente).
Sin embargo, no compartimos lo observado. Si con el modelo procesal
anterior criticábamos la pasividad de la defensa durante la etapa
de instrucción al dejar todo en manos del juez, entonces también será
digno de criticar la misma pasividad al dejar todo ahora en manos del
fiscal. En ese sentido, si el defensor solicita diligencias de investigación
al fiscal y no obtiene una respuesta aceptable, ha de recurrir al
juez de investigación preparatoria. Ello en virtud al carácter activoparticipativo
que debe tener su actuación, aun en etapas tan tempranas
como las de investigación; pero lo tiene que hacer sobre la
base de una estrategia. Y si participa en las diligencias de la fiscalía,
lo hace teniendo como brújula su estrategia, en caso contrario será
un invitado de piedra, alguien que golpea al viento, sin objetivo, ni
dirección. Asimismo, si durante la etapa intermedia se llega a convenciones
probatorias, esa decisión las partes la adoptan en el marco de
su estrategia construida, no a ciegas.
Y retomando el texto colombiano, su redacción es confusa porque también
puede interpretarse en el sentido de que la defensa, que cuenta con
su teoría del caso, si lo desea puede, utilizando el momento procesal de
los alegatos iniciales, exponer lo pertinente o, caso contrario, abstenerse.
En ese sentido, lo facultativo no sería la teoría del caso, sino el uso de la
palabra durante los alegatos iniciales; y ello en diferentes legislaciones,
como la peruana, no es facultativo sino obligatorio.
En suma, y ya desde una perspectiva práctica, la defensa “debe” contar
con su teoría del caso, no ir sin una estrategia a la arena del litigio.
Asimismo, exponerla durante los alegatos iniciales no le resta efectividad
alguna; por el contrario, permite al juzgador tener una visión diferente de
los hechos, la cual –y dependiendo de la actividad probatoria a realizarse
en el juicio oral (en la cual es imaginable un acusado que guarda silencio
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