10 Anos da Revista EMERJ - Emerj - Tribunal de Justiça do Estado ...

Art. 2º A autorização de que trata o artigo anterior fica condicionada
à prévia audiência dos órgãos municipais interessados,
bem como da associação de moradores do bairro, se houver."
Da mesma forma, para os defensores de tal entendimento, não
se pode travestir o loteamento em condomínio; a equiparação entre
ambas as figuras, segundo defendido pelo Min. Ari Pargendler no
julgamento do Recurso Especial n º 444.931-SP, constituiria uma mera
ficção jurídica, destinada a legitimar a representatividade da associação
perante os proprietários não associados. 7
A ementa daquele acórdão(3ª turma, Resp.444.931-SP,
j.12.08.03) é a seguinte:
"O proprietário de lote não está obrigado a concorrer para o
custeio de serviços prestados por associação de moradores, se
não os solicitou".
Porém, o principal argumento dos opositores do condomínio
de fato ou loteamento fechado reside no princípio constitucional da
liberdade associativa, o que desobriga qualquer pessoa de perten-
7 Ambos os argumentos acima são defendidos pelo advogado paulista Nelson Kojranski : "Posição radical de ampla
receptividade sustenta que basta o fato de ser proprietário de lote, para que seja obrigado a arcar com as despesas
de manutenção. A simples equiparação de ´condômino´ a ‘proprietário´, na falta de regulamentação legal própria,
nem sempre é admissível. O princípio da igualdade repele, em face dos ´loteamentos fechados´, que todos sejam
tratados cegamente iguais. Enquanto no condomínio edilício, as despesas de condomínio derivam de uma convenção
na qual basta a indicação dos percentuais de rateio, exatamente por inexistir outras diferenças entre os condôminos,
essa ´igualdade´não ocorre com os proprietários de lotes". E prossegue : "Pode-se, portanto, afirmar com segurança
que não se pode travestir o ´loteamento´ em ´condomínio´. A legislação condominial, de ordem substantiva, não tem
como lhe possa ser ajustada, e, muito menos, ser aplicada. E (sic), com maior razão considerar a taxa de conservação
como revestida de obrigação de natureza propter rem. Mesmo porque, (sic) até a constitucionalidade da concessão
de direito real de uso é de legalidade questionável, por se tratar de um patrimônio público, que é bem de uso comum
do povo. E é questionável porque a concessão municipal contraria o artigo 17 da Lei n º 6766/79 (que proíbe a
alteração da destinação das vias públicas) e o artigo 180, V, da Constituição do Estado de São Paulo, no mesmo
sentido, ambas hierarquicamente superiores". Cf.KOJRANSKI, Nelson. “A falta de previsão legal do ´loteamento
fechado´e suas conseqüências”. Revista do Advogado. São Paulo, n º 90, p.117-119, mar. 2007. Porém, como
adverte Danielle Machado Soares, op.cit., p.93, a instauração do condomínio de fato ou irregular pressupõe um
exame rigoroso da situação, a fim de avaliar o real interesse da coletividade, para que não haja desfalque do
patrimônio público, em relação às ruas, praças e demais espaços públicos. Nas suas palavras, "o passo seguinte seria
a desafetação do bem. Uma vez desafetado poderia ser incorporado ao domínio privado. A regra da administração
é de que haja uma licitação, só que para a hipótese se torna dispensável tal procedimento, tendo em vista que
envolve situações com destinatários certos onde a competição é descabida. Concluímos, portanto, que existe uma
possibilidade legal do (sic) Município autorizar o uso das vias de circulação e das praças aos proprietários por meio
de dois institutos do Direito Administrativo que são: a permissão ou a concessão de uso".
Revista da EMERJ, v. 11, nº 41, 2008
159