esmpu0002

impede o defensor de direitos humanos de buscar bons argumentos em outros sistemas
de proteção de direitos humanos.
Outro caminho viável é fazer referência a um direito reconhecido em uma
convenção e defender sua vigência como costume internacional. Isso é especialmente
possível quando a referida convenção foi ratificada quase universalmente, isto é,
por mais de 150 Estados. Além disso, às vezes pode ser útil fazer comparações entre
instrumentos internacionais, como, p. ex., entre a DUDH e dois Pactos Internacionais.
Um direito articulado pela DUDH e repetido por um dos dois pactos mostra uma
tendência a se transformar em costume internacional, caso o teor dos dispositivos não
difiram fundamentalmente. Em contraposição, um direito mencionado na DUDH,
mas omitido pelos pactos, não mostra essa tendência.
2. O significado do ius cogens
Uma norma que valha como costume internacional obriga, em princípio,
todos os Estados. Lembrados desse fato num determinado caso, os Estados tendem
frequentemente a negar a existência de quaisquer obrigações. Argumentos comuns
são a alegação de que eles deliberadamente não ratificaram um determinado tratado
sobre o conteúdo em questão, ou que fizeram uma reserva a uma determinada cláusula
que refletisse costume internacional justamente para não assumirem a obrigação.
Na verdade, só há uma única opção para que esses Estados se liberem das
obrigações decorrentes da vigência de normas do costume internacional: a prova de
que eles manifestaram durante o processo de formação do costume internacional,
mediante protestos permanentes e inequívocos, sua objeção a serem obrigados pelo
novo direito 32 . Tais Estados são chamados de persistent objectors . Pressuposto
para o gozo desse status é sua comprovação. Nos casos em que a vigência de um
determinado direito humano como costume internacional é objeto de disputa, o
ônus da prova cabe aos Estados que alegam sua não obrigação.
a. O conceito
Contudo, o Direito Internacional Público também conhece uma categoria
de normas nas quais não se aplica a figura do persistent objector. São as normas
do ius cogens , também chamadas de “direito cogente” ou “imperativo” 33 . Essas
32
CIJ, North Sea Continental Shelf. ICJ Reports, 1969, p. 43; Charney, J. The persistent objector rule and the development
of customary international law. BYIL, 1985, p. 1.
33
Para uma discussão do conceito, vide: Orakhelasvili, A. Peremptory norms in international law. Oxford: OUP, 2006.
102 Sven Peterke