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3. Delimitação dos seus âmbitos de proteção
Pergunta-se, portanto, qual é o significado das proibições acessórias e como
delimitar seu âmbito de proteção em relação ao das proibições autônomas.
Ressalva-se, primeiro, que as proibições acessórias já efetuam uma ampliação dos
âmbitos de proteção daquelas garantias reconhecidas pelo tratado de direitos humanos
em questão. Não obstante, não é óbvia a função deles ao lado das proibições autônomas.
Parecem supérfluas as menções do art. 2° do PIDCP e do art. 1° da ConvADH, visto
que o art. 26 do PIDCP e o art. 24 da ConvADH, respectivamente, oferecem a mesma
proteção. Além disso, como já vimos, é característico de todas as proibições gerais – e
não só das proibições acessórias – que elas são cláusulas abertas, não se restringindo
aos motivos seletos de discriminação. Portanto, coloca-se tanto mais a questão se as
proibições acessórias protegem algo não resguardado pelas proibições autônomas.
A resposta é “não”. Conforme a interpretação presente, as proibições acessórias
não têm um âmbito de proteção diferente do das proibições autônomas do PIDCP
e da ConvADH.
Para compreender a “lógica” por trás da sua menção é importante recordar que
a interpretação, em particular, do art. 26 do PIDCP como proibição autônoma foi,
por muitos anos, uma questão aberta e contenciosa. Enfim, o CeDH optou por aquela
interpretação radical que hoje prevalece, mas que atraiu, ao menos inicialmente, muita
crítica. Alternativa teria sido concluir que o art. 26 meramente ampliaria o âmbito de
proteção do PIDCP no sentido de que veta a aplicação discriminatória das leis e outros
regulamentos em vigor. No entanto, essa noção não poderia se impor e hoje é amplamente
reconhecido que proibições autônomas estipulam princípios gerais que exigem não
discriminação e igualdade em todas as esferas sociais, tanto públicas como privadas.
Consequência prática dessa interpretação muito ampla é que o CeDH mostra
uma certa preferência em examinar o art. 26 do PIDCP e, por isso, aplica menos
frequentemente o art. 2° (1). Observa-se, porém, que ele se refere regularmente nas
suas vistas a ambas as provisões. Uma das razões é que a subsunção sob as proibições
acessórias é às vezes mais “confortável” assim como mais consistente, pois a análise
parte neste caso de um direito humano cujo âmbito de proteção parece mais
pertinente e elaborado para explicar, num próximo passo, porque ele foi violado em
virtude da sua aplicação desigual.
Portanto, recomenda-se ao defensor de direitos humanos basear sua opinião
jurídica em primeiro lugar nas proibições autônomas, mas também, se parecer
viável, ao ter mais um fundamento de pretensão, alegar uma violação das proibições
Sven Peterke
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