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Além disso, há direitos humanos que jamais podem ser suspensos, porque tal
medida seria sempre desproporcional. Esses direitos são fixados pelas cláusulas de
derrogação como direitos humanos “não derrogáveis”. Nem sempre são os mesmos
direitos. Quem lê, por exemplo, o art. 27° (2) da ConvADH, vai descobrir que
ele é mais abrangente do que o art. 4° (2) do PIDCP. Direitos não derrogáveis que
praticamente todas as cláusulas de derrogação têm em comum são o direito à vida, a
proibição da tortura e da escravidão e servidão, assim como o princípio da legalidade
(nulla poena sine lege) e da não discriminação por motivos de raça, cor, sexo, idioma,
religião ou origem social.
Outro pressuposto de suspensão é a compatibilidade das medidas tomadas
pelo Estado com “as demais obrigações que lhe impõe o direito internacional” 79 .
Pertencem a essas obrigações aquelas estipuladas pelo costume internacional e, em
particular, pelo ius cogens. Desse modo, pode ser estendido o círculo de garantias não
derrogáveis não explicitamente estipuladas. Além disso, podem se tornar relevantes
outros tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado derrogador que estipulam
pressupostos mais restritos do que o do acordo em questão.
No Caso 5, o Estado X é impedido de declarar suspensa a proibição da tortura do
art. 5° (2) da ConvADH. O art. 27° (2) determina sua não derrogabilidade. Além
disso, trata-se de uma garantia que goza de status de costume internacional e até
de ius cogens 80 .
Observa-se, enfim, que nem todos os tratados de direitos humanos contêm uma
cláusula de derrogação. Nesses casos, aplicam-se as Regras Gerais da Responsabilidade
Internacional do Estado. Elas reconhecem a possibilidade de se declarar um “estado
de necessidade”, mas também estabelecem pressupostos para isso 81 .
b. Pressupostos formais
No aspecto formal, algumas cláusulas de derrogação exigem que o estado de
emergência seja oficialmente proclamado 82 . Desse modo devem ser assegurados a
legalidade da administração e o princípio de legalidade em tempos em que direitos
humanos correm sério risco de serem violados.
79
Vide o art. 27 o (1) e (2) da ConvADH e o art. 4 o do PIDCP.
80
ICTY, Prosecutor vs. Furundzija, case IT-95-17IT, 1998, § 144.
81
Vide, em particular, art. 25 do ILC. Disponível em: . Acesso em: 10
fev. 2009.
82
Vide art. 4 o (1) do PIDCP. Pressuposto não expressis verbis previsto pelo art. 27 o da ConvADH.
118 Sven Peterke