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1. Ingerência no âmbito de proteção
Primeiramente, vale verificar se há ingerência no âmbito de proteção do direito
humano sob exame. Em outras palavras, é preciso perguntar se um determinado ato
– a presumível violação do direito humano – está dentro da esfera legal voltada à
proteção dos direitos humanos. O que, de fato, pertence ao âmbito de proteção
de um direito humano não pode ser constatado de forma abstrata, mas decorre
do conteúdo concreto da respectiva garantia (que deve ser interpretada da forma
explicada alhures).
Uma ingerência ocorre se o indivíduo não pode exercer, dentro dos limites do
âmbito de proteção, o direito a ele garantido por lei, ou se ele tem de se sujeitar às
desvantagens eventualmente existentes para o seu exercício. Todavia, como foi dito
nos capítulos anteriores, o Estado só pode ser responsabilizado por atos imputáveis a
ele ou caso a ingerência provenha de um agente privado e exista um dever de proteção
estatal. Os principais pressupostos desse dever também já foram explicados.
Na prática interessam frequentemente não só um ato, mas vários. Em especial,
coloca-se muitas vezes a questão de se a mera existência de uma determinada lei já pode
resultar em uma ingerência no âmbito de proteção. É importante, nesse contexto,
recordar que, ao menos no que se refere aos órgãos internacionais de proteção de
direitos humanos, eles nem podem anular leis nacionais nem querem criticá-las de
modo abstrato. Muito mais, eles se ocupam da decisão de casos individuais e, por
isso, preferem dirigir sua atenção ao respectivo ato de execução 131 .
Todavia, há uma exceção significativa dessa regra geral: pode advir uma violação
de lei, até sem ato de execução, se ela mesma já cria um estado que efetivamente
prejudique o exercício de um direito humano. Enfim, seria inaceitável se pessoas
tivessem que se submeter às consequências decorrentes da aplicação daquela lei.
Usualmente, são as leis penais que se enquadram nessa hipótese.
2. Legalidade da ingerência com o direito intraestatal
Uma vez constatada uma ingerência no âmbito de proteção, vale examinar
sua legalidade, ou seja, considerar se ela pode ser justificada. Como já abordado, os
direitos humanos, mesmo os mais fundamentais, admitem restrições. Portanto, as
ingerências no âmbito de proteção não são necessariamente sempre ilegais.
131
CeDH, Faurisson vs. France, com. n. 550/1993 (1996), § 9.3.
174 Sven Peterke