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3. A atuação do Poder Judiciário como intérprete dos
instrumentos internacionais e da Constituição
Neste cenário, o Judiciário passa a ter uma função de intérprete da Constituição
e dos instrumentos internacionais aos quais os países aderiram 23 , quer estejamos
falando do controle difuso, quer do controle concentrado de constitucionalidade e
da própria legalidade, que para muitos chega a invadir o âmbito da política, pois as
decisões não estariam mais somente no âmbito da interpretação, mas sim do que
muitos chamam de atividade legislativa positiva.
Ao Judiciário estariam sendo levadas questões que deveriam ser resolvidas no
âmbito da política e, portanto, com base na soberania popular, por incapacidade
dos agentes políticos e/ou dos próprios cidadãos de administrarem esferas da vida
pública e da vida privada, e, assim, o Judiciário funcionaria como o grande tutor
da sociedade, incapaz de administrar na modernidade a complexidade de demandas
presentes na arena política, muitas com efeitos diretos na vida privada das pessoas.
Sendo certo que essa intervenção do Judiciário nada mais seria do que uma das
facetas de intervenção dos poderes do Estado na vida privada das pessoas e/ou grupos
impedindo suas manifestações e até mesmo conflitos próprios da esfera política.
Neste sentido a crítica feita por Ingeborg Maus:
Essa informalização básica do direito, a “dinamização da proteção dos bens
jurídicos”, sujeita cada vez mais setores sociais à intervenção casuística de um
Estado que, em nome da administração de crises ou de sua prevenção, coloca
em questão a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas
funcionais. Ao mesmo tempo que a moralização da jurisprudência serve
à funcionalização do direito, a Justiça ganha um significado duplo. A nova
imago paterna afirma de fato os princípios da “sociedade órfã”. Nesta sociedade
exige-se igualmente resguardo moral a fim de enfrentar pontos de vista morais
autônomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos
podem mais facilmente desobrigar-se da pressão desses pontos de vista que
vêm de baixo na medida em que já internalizaram eles próprios os parâmetros
funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis 24 .
23
O artigo 5 o , § 3 o , da Constituição brasileira, introduzido por modificação de dezembro de 2004, dispõe que “os tratados
e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros serão equivalentes às emendas constitucionais”.
24
Maus, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade órfã.
Novos Estudos Cebrap, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000. Neste artigo a autora, cientista política e professora na
264 Luiza Cristina Fonseca Frischeisen