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Três outros pontos merecem destaque:
O primeiro é que o art. 26 do PIDCP, em razão do seu status de proibição
autônoma, até permite aos indivíduos questionar legislação discriminatória que
tange os direitos econômicos, sociais e culturais. Como o CeDH constatou na
famosa decisão Broeks, o art. 26 não obriga os Estados-Partes a adotar qualquer
legislação social, mas, caso assim decidam, ela tem que ser compatível com ele 33 .
Por isso, no Caso 1, o Estado X está discriminando ilegalmente a senhora
A por motivo de gênero, violando o art. 26 do PIDCP. O argumento que o
CeDH não podia examinar implicitamente os direitos humanos garantidos
pelo PIDESC não é válido 34 . Nota-se, ainda, que após a entrada em vigor do
Protocolo Opcional (Facultativo) 35 ao PIDESC de 2008, o seu Comitê será
igualmente competente em considerar comunicações individuais.
Segundo, enfatiza-se que é impossível apresentar a pertinente jurisprudência
relativa às condições enumeradas pelo art. 26, 2 PIDCP. Como ele utiliza as palavras
“a esse respeito”, ele meramente especifica a constatação geral da igualdade e igual
proteção, contudo, sem acrescentar algum conteúdo adicional ao art. 26, 1 36 .
Recomenda-se analisar o case-law produzido pelos órgãos internacionais de direitos
humanos e, adicionalmente, consultar livros e artigos acadêmicos que analisam este
assunto. Tal procedimento é igualmente recomendável no que diz respeito à questão,
sob quais condições é dada uma discriminação não enumerada por motivo de “outra
condição”. Até agora, o CeDH evitou estabelecer critérios para decidir quando um
grupo é abrangido por essa condição, mas reconheceu, entre outros, nacionalidade,
cidadania, idade, estado civil, distinção entre pais de criação e pais naturais, assim
como entre empregos e desempregos como “outras condições” 37 . Demais exemplos
são: orientação sexual, responsabilidade familiar e exílio do Estado 38 .
No Caso 2, é possível supor que a questão da “orientação sexual” deve ser
subsumida sob o motivo “sexo”. De fato, o CEDH optou por tal interpretação
33
CeDH, S.W. M. Broeks v. the Netherlands, com. n. 172/1985 (1987), § 12.4.
34
Idem. Contudo, o Brasil ainda não ratificou o Protocolo Facutativo relativo ao PIDCP.
35
Na data da conclusão deste trabalho ainda não havia uma tradução oficial do “Optional Protocol”.
36
Weiwei, L. Equality and non-discrimination under international human rights law. Norwegian Centre for Human Rights
– Research Notes 03/2004, p. 14ss.
37
Cf., por exemplo, as referências em: Kitching, K. Non-discrimination in internacional law: a handbook for practioners. London:
Interights, 2005; Choudhury, T. The Human Rights Committee´s Interpretation of ICCPR Article 26, p. 7.
38
Idem.
286 Sven Peterke