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Luiz Werneck Viana explicita a tensão entre o reconhecimento e a implementação
efetivos dos direitos por meio do político (seja através da mobilização social seja
através da representação política) e o recurso à judicialização da demanda:
Fala-se, então, entre os que ressaltam a negatividade do protagonismo do direito
na cena contemporânea, em judicialização da política (Tate e Vallinde, 1995, esp.
Parte I) e jurisdicização das relações sociais, em usurpação da soberania popular
pelo ativismo judicial, nem quando outros preveem a destruição do próprio
direito, como no trilema de Tuebner (1996a:79 e seq.), se não for contido no seu
ímpeto regulatório, que o ameaça com uma dependência progressiva a um tipo
de desempenho exigido pelo seu entorno social. No limite, tal dependência
importaria em uma abdicação de dimensão formal, que lhe é intrínseca, em
favor da material, quando perderia a sua identidade própria.
Na ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no
segundo pós-guerra, reforçada pela democratização, nos anos 70, do mundo
ibérico europeu e americano, trazendo consigo a universalização do judicial
review e afirmação de leis fundamentais que impõem limites à regra da
maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo
para os cidadãos novos lugares de representação de sua vontade, a exemplo
do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle da
constitucionalidade das leis 22 .
Parece certo, portanto, que a expansão e a real existência do Estado
Democrático de Direito implica a submissão de todos às regras constitucionais, e,
portanto, jurídicas, que regulam a forma do exercício da própria soberania popular
por um lado e por outro estabelecem direitos que passam a ser exigíveis no espaço
do Judiciário.
analisam a questão de dois modos: “Por um lado, o procedimentalismo do eixo Habermas-Garapon implica uma valorização
apenas parcial desta judicialização na medida em que ela é um indicador das conquistas sociais consolidadas no Estado de
Bem-Estar Social; mas este eixo aponta também para os riscos da nova forma de cidadania clientelista que tais avanços da
judicialização produziram. Neste eixo busca-se, portanto, uma reafirmação do valor procedimental de uma estrutura básica
de direitos que (a) permita no âmbito da sociedade civil; (b) seja capaz de recuperar o sentido original da idéia de soberania
popular que está na base do modelo democrático constitucionalista vigente no Ocidente; e (c) substituir, assim, a função
paliativa dos atores do Judiciário enquanto contrapeso radical às desigualdades sociais resultantes do modelo vigente. Por
outro lado, o eixo Cappelletti-Dworkin confronta a invasão da política pelo direito, de uma perspectiva um pouco mais
otimista, apontando para o importante papel que os juízes e demais atores do Judiciário exercem no sentido de estabelecerem
um contraponto conservador à inevitável tendência dos legisladores de atuarem em convergência com os desejos da maioria”
(Eisenberg, José. Pragmatismo, direito reflexivo e judicialização da política. In: Vianna, Luiz Werneck (Org.). A democracia
e os três poderes no Brasil. Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj; Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2002, p. 45).
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Vianna, Luiz Werneck; Burgos, Marcelo. Revolução processual do direito e democracia progressiva. In: Vianna, Luiz
Werneck (Org.), op. cit., p. 340-341.
Luiza Cristina Fonseca Frischeisen
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