Contratto e impresa - Cedam

678 CONTRATTO E IMPRESA
tanto cura di puntualizzare che a conclusioni affatto diverse, che consigliano
una legislazione per norme imperative, deve pervenirsi (come peraltro
si ritiene che in concreto avvenga) nell’ambito della contrattazione
diseguale, o asimmetrica (cd. « terzo contratto » e, soprattutto, contratti
del consumatore) ( 12 ).
Questa tesi – ampiamente condivisibile – rischia di lasciare in
(pen)ombra il ruolo effettivamente svolto dalle regole dispositive, e dalla
loro deroga, nel diritto contrattuale asimmetrico. Infatti, anche in tale settore
della contrattazione l’asimmetria di potere contrattuale (disorganica
rispetto alle accennate esigenze sistemiche e culturali che impongono il
contratto come frutto di una decisione condivisa) non è rimediata – se
non in casi estremi – con la tecnica della legislazione imperativa, ma con
il controllo dell’esercizio della libertà contrattuale in concreto, ossia con
la verifica della razionalità della deroga al diritto dispositivo. Il che appare
presenza o all’assenza di trattativa ai fini della disciplina dei contratti del consumatore (cfr.
l’art. 3 della direttiva sulle clausole abusive e l’art. 34 codice del consumo). Nell’ambito della
filosofia politica contemporanea, Dworkin, I fondamenti dell’eguaglianza liberale, in
Dworkin e Maffettone, I fondamenti del liberalismo, Roma e Bari, 1996, p. 19, nel commentare
le posizioni del neocontrattualismo (e specie il pensiero rawlsiano), stabilisce un
importante nesso tra « contratto sociale » e « contratto commerciale » individuandolo nella
prospettiva artificiale che l’accordo delle parti crea nel contratto commerciale (il quale è
frutto non dei personali punti di vista, ma del loro compromesso) e che allo stesso modo si
crea nel contratto sociale sulle regole del vivere civile. Il conflitto che dovesse insorgere
tanto nel contratto commerciale quanto nella vita politica della comunità sarebbe sciolto
non secondo le prospettive particolari dei competitori, ma secondo la prospettiva terza e artificiale,
che consente la possibilità della condivisione dei risultati. Da questo orizzonte culturale
emerge chiaramente (e ancora una volta) l’importanza, per il pensiero liberale (classico
e contemporaneo), dell’idea di contratto come accordo tra volontà ragionevolmente libere.
Sul punto v. adesso il contributo di Monateri, I contratti di impresa e il diritto comunitario,
cit., p. 493, che scrive di come « il paradigma dell’autonomia negoziale, in particolare
dell’autonomia negoziale delle transazioni commerciali bilaterali, diviene un paradigma
per il modello stesso della società in senso più ampio ».
( 12 ) Cfr. Gambaro, Contratto e regole dispositive, cit., p. 1, nota 1; p. 3, nota 12; Monateri,
I contratti di impresa e il diritto comunitario, cit., p. 502. Più in generale, indagando il
problema dei contratti d’impresa all’epoca della globalizzazione, scrive Falzea, Il diritto europeo
dei contratti d’impresa, in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 5 s.: « mentre la globalità non aggiunge
potenza alla individualità dei fruitori ingigantisce, soprattutto con gli accaparramenti,
la potenza delle imprese di produzione e distribuzione. [. . .] La via per riequilibrare il
confronto tra imprese e consumatori, di conseguenza, deve rinvenirsi al di fuori dell’economia
[. . .] al deficit di potere economico dei consumatori rispetto al potere economico delle
imprese può porsi rimedio con l’ausilio delle regole giuridiche, mediante le quali vengono
contenute entro canali invalicabili le forme di azione economica delle imprese nei rapporti
con i consumatori ».