Contratto e impresa - Cedam

868 CONTRATTO E IMPRESA
re una scelta di campo del tutto irrazionale, essendo rimessa agli umori ed
ai personali convincimenti dell’interprete » ( 35 ).
La tesi dell’esclusione dalla successione, sembra preferita dai giudici
per ragioni prevalentemente pratiche, prima fra tutte il discendere, dalla
sua adesione, la prescrittibilità dell’azione nell’ordinario termine decennale:
si può così evitare che la causa di indegnità sia fatta valere « con tutti
i relativi inconvenienti probatori, a grande distanza di tempo dagli eventi
che dovrebbero giustificare l’esclusione del responsabile dalla successione
» ( 36).
Il favore per le sue conseguenze pratiche, dunque, nonché, quali principali
argomentazioni sul piano sistematico, la lettera della norma in commento
(che non parla di incapacità ma di esclusione dall’indegnità) ed il
collocamento dell’istituto in un capo separato rispetto a quello sull’incapacità,
hanno persuaso la giurisprudenza (la quale si occupa del tema, in
genere, proprio al fine di affermare la prescrittibilità del rimedio) ad abbracciare
la tesi dell’esclusione dalla successione ( 37 ). Si afferma quindi la
natura costitutiva della sentenza ( 38); sicché, se non vi sono legittimati ad
agire in giudizio, o se nessuno di loro agisce, l’indegno può trattenere i
beni ereditati. Soltanto se, al contrario, viene adita l’autorità giudiziaria, la
quale accerta la sussistenza di una causa di indegnità, l’indegno dovrà restituire
i beni.
Così trova soluzione un problema sul quale più espliciti, rispetto al
nostro codice, sono il codice spagnolo (art. 762 c.c.) e quello tedesco. Il §
2340 BGB, in particolare, sancisce che « l’indegnità si fa valere mediante
l’impugnativa dell’acquisto ereditario »; detta impugnazione può essere
proposta solo dopo la delazione dell’eredità ed entro il termine previsto
dal § 2082, ossia entro un anno dal momento in cui l’avente diritto all’impugnazione
viene a conoscenza del motivo.
( 35 ) Moscati, op. cit., p. 98, p. 116.
( 36 ) Schlesinger, op. cit., p. 755.
Anche questa ragione pratica non si nutre, però, di adeguata giustificazione giuridica,
giacché se si parte dal diverso presupposto che l’indegno non ha titolo a succedere, « è arduo
ammettere che il titolo si formi in conseguenza del decorso del termine di prescrizione
» (Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., p. 149).
( 37 ) Cass., 17 luglio 1974, n. 2145, in Giur. it., 1976, I, c. 144; Cass., 27 giugno 1973, n.
1860, in Mass. Giust. civ., 1973, p. 990; Cass., 23 novembre 1962, n. 3171, in Foro it., 1962, I,
c. 2056; Cass., 20 aprile 1942, n. 1080, in Rep. Foro it., 1942, voce Successione, n. 93; più recentemente,
Trib. Cagliari, 22 agosto 1994, in Riv. giur. sarda, 1996, p. 63, con nota di Salis.
Contra, isolatamente, App. Brescia, 20 luglio 1951, in Foro pad., 1951, I, p. 1234.
( 38 ) Cfr., da ultimo, la recente Cass., 16 febbraio 2005, n. 3096, in Famiglia, persone e
successioni, 2005, p. 141, con nota di Natale, La pronunzia postuma di indegnità a succedere,
a p. 144.