Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 717
levante, è suscettibile di essere azionato, sia ex art. 106 sia ex art. 109
T.U.F. ( 9 ), venendo però in questo secondo caso la questione a intersecarsi
sul piano qualificativo con quella dei patti parasociali, essendo questa
una delle ipotesi in cui la legge presume iuris et de iure l’acquisto « di concerto
» frazionato di pacchetti azionari ( 10 ).
2. – Nell’intraprendere l’esame delle questioni poste, conviene partire
dal quadro normativo in cui si colloca la vicenda, per analizzarne meglio
termini e presupposti di operatività.
Da un lato, in posizione preminente, vi è il fatto dell’acquisto di concerto
di pacchetti azionari di una società quotata ( 11 ), quale attività, esecutiva
di un patto parasociale rilevante ex art. 109 e 122 T.U.F., destinata secondo
la Consob a eludere l’obbligo di O.P.A. obbligatoria. Quindi, un
fatto come presupposto di un obbligo di legge.
Dall’altro, vi sono come detto le ulteriori conseguenze che sul piano
disciplinare derivano dall’accertamento del patto non comunicato, e cioè
il divieto di esercizio del diritto di voto, l’invalidità delle delibere assunte
con il voto determinate dei « concertisti », la stessa nullità del patto ecc.:
aspetti che saranno ripresi in seguito, in sede di diagnosi conclusiva sulla
tenuta del sistema, in rapporto al diverso operare delle sanzioni previste
dalla legge ( 12 ).
Riguardo al primo aspetto, si deve in limine precisare quando il problema
sorge. Il che significa chiedersi cosa accada quando più soggetti procedano,
in attuazione di un patto parasociale non comunicato, ad acquistare
pacchetti azionari di una società quotata oggetto di una OP(s)A(s) ( 13 ).
La questione si pone, a ben vedere, non solo nel caso il cui l’acquisto
« frazionato » avvenga ad opera di più soggetti, ma anche quando sia un solo
soggetto a operare un frazionamento (abusivo) dell’acquisto, ricorrendo a
tramiti (interposti, fiduciari, ecc.) e/o modalità d’acquisto, volte a impedire
il superamento della soglia rilevante cui la legge condiziona l’O.P.A. obbligatoria
( 14 ).
( 9 ) Cfr. P. Ferro - Luzzi, Il “concerto grosso”; variazioni sul tema dell’o.p.a., in Giur.
comm., 2002, I, p. 655 ss.
( 10 ) Sul punto, sin d’ora, v. R. Lener, La nuova disciplina delle offerte pubbliche di acquisto
e scambio, in Riv. dir. civ., 1999, II, p. 267 ss.; Weigmann, Sub art. 107 T.U.F., in Testo
unico della finanza, diretto da G. Campobasso, Torino, 2003, p. 925 ss.
( 11 ) Riguardo invece ai patti parasociali nelle società « chiuse », v. sin d’ora Fiorio, Artt.
2341 bis e 2341 ter c.c., in Il nuovo diritto societario, diretto da Cottino-Bonfante-Cagnasso-
Montalenti, Bologna, 2004, p. 147 ss.
( 12 ) Cfr. infra par. 8.
( 13 ) R. Lener, La nuova disciplina delle offerte pubbliche di acquisto e scambio, cit., p. 267 ss.
( 14 ) Ispirata a questa fondamentale distinzione è l’analisi della disciplina dell’O.P.A.