Contratto e impresa - Cedam

592 CONTRATTO E IMPRESA
mento di un’attività di per sé lecita ed autogiustificata in forza dell’utilità
sociale e dell’abilitazione statale ( 17 ). Definire il consenso in termini contrattuali
( 18 ) appare coerente col sistema legale (artt. 2229 ss. c.c.) ( 19 ) ma si
pongono, rispetto alla disciplina comune, alcune problematiche. Innanzi
tutto, l’oggetto del contratto non sempre risulta determinabile con esattezza
a priori. Basti pensare alle patologie associate, spesso non riconoscibili
prima dell’inizio dell’intervento. Problematico appare, inoltre, conciliare
il carattere necessariamente patrimoniale dei rapporti obbligatori con
i diritti interessati dalla prestazione, nonché l’efficacia vincolante del contratto
di cui all’art. 1372 c.c. con la libera revocabilità del consenso all’atto
medico ( 20 ) ed il suo articolarsi in una serie di attività che ne presuppone
il continuo rinnovarsi ( 21 ). Si è, pertanto, suggerito, in modo condivisibile,
di incuneare un distinguo tra consenso al contratto e consenso al trattamento
( 22 ). Né tale possibilità risulta esclusa dal nostro sistema che, anzi,
espressamente prevede alcune situazioni in cui le vicende delle dichiara-
( 17 ) Cass., 15 gennaio 1997, n. 364, in Danno e resp., 1997, p. 178, con nota di Carbone,
L’informazione sulle possibili anestesie e sui relativi rischi; in Giur. it., 1998, c. 37, con nota di
Gaggia, In tema di responsabilità del medico; Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, in Nuova
giur. civ. comm., 1995, I, p. 941; Cass., 23 maggio 2001, n. 7027, in Foro it., 2001, c. 2054; in
Danno e resp., 2001, p. 1165 ss., con nota di Rossetti, Il dovere d’informazione del chirurgo
estetico. Da ultimo Trib. Venezia, 4 ottobre 2004, in Resp. civ. e prev., 2005, p. 519 ss., con
nota di Bordon, Chi non informa paga: danno esistenziale da inadempimento del contratto di
assistenza sanitaria; in Giur. merito, 2005, p. 1033 ss., con note di Rocchio, Il dovere d’informazione
del medico tra responsabilità contrattuale e precontrattuale; Bonanni Caione L’obbligazione
senza prestazione, se inadempiuta, produce anche danni esistenziali. Vero, ma cos’è
il danno esistenziale?
( 18 ) In questo senso: Cass., 25 novembre 1994, n. 10014, cit. Ritenevano il rapporto contrattuale
fondato sul consenso al trattamento relativamente alla struttura già Cass., 25 luglio
1967, n. 1950, in Rep. Foro it., 1967, voce Responsabilità civile, p. 312; Cass., 6 marzo
1969, n. 733, ivi, voce cit.; Cass., 21 dicembre 1978, n. 6141, in Giur. it., 1979, I, 1, c. 953; Trib.
Padova, 9 agosto 1985, in Foro it., 1951, I, c. 987.
( 19 ) Cfr. Galgano, Contratto e responsabilità contrattuale nell’attività sanitaria, cit., p. 711.
( 20 ) Coerente con la natura di atto volitivo di natura personale; Rolli, Antiche e nuove
questioni sul silenzio come tacita manifestazione di volontà, in questa rivista, 2000, p. 206.
( 21 ) Cass., 15 gennaio 1997, n. 364, cit., ritiene che, se le singole fasi di un intervento assumono
autonomia gestionale e presentano soluzioni alternative, ognuna delle quali implicante
differenti fattori di rischio, l’obbligo informativo si debba estendere a tutti i diversi
segmenti operativi; cfr. Tommasi, Consenso informato e disciplina dell’attività medica, in Riv.
crit. dir. priv., 2003, p. 558, che cita, in senso conforme, il d.m. sanità 15 luglio 1997, « Recepimento
delle linee guida dell’UE di buona pratica clinica per l’esecuzione delle sperimentazioni
cliniche dei medicinali », in suppl. ord. G.U., 18 agosto 1997, n. 191.
( 22 ) Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1957, p. 953 s.