Contratto e impresa - Cedam

706 CONTRATTO E IMPRESA
Lo statico panorama è scosso dalla legislazione di derivazione comunitaria,
che consente infine il recupero di quella preziosa esperienza soprattutto
attraverso l’attuazione della direttiva sulle clausole abusive. Come
dimostrano questa disciplina e la disciplina sui ritardi di pagamento,
nel nuovo diritto dei contratti il nesso tra nullità e deroga abusiva al diritto
dispositivo è oggi meno esotico che in passato; come dimostra la seconda,
la funzione sostitutiva del diritto dispositivo abusivamente derogato
è riconosciuta dal legislatore: non può pertanto dirsi estranea alla logica
che presiede alla legislazione nuova in materia contrattuale.
Il fatto culturale che consente questa evoluzione è nella riconsiderazione,
prima a opera del legislatore, poi a opera della giurisprudenza e
della dottrina, della teoria – a lungo accantonata ( 104 ) – dell’abuso del diritto
in generale e dell’abuso della libertà contrattuale in particolare ( 105).
Le clausole abusive nei contratti del consumatore, l’abuso di posizione
dominante, l’abuso di dipendenza economica, il riferimento all’abuso della
libertà contrattuale nella direttiva sui ritardi di pagamento, testimoniano
la consapevolezza della necessità di estendere la verifica sui movimenti
della libertà contrattuale da una prospettiva esclusivamente verticale
(compatibilità del programma contrattuale con i valori superiori dell’ordinamento
assicurati nella legislazione imperativa soprattutto proibitiva ma
anche ordinativa e in tal caso pure sostitutiva) a una prospettiva anche
dell’accordo) sia proposte innovative, tuttavia destinate all’insuccesso, quale quella di Di
Majo, Condizioni generali di contratto e diritto dispositivo, ivi, p. 64 ss. di considerare (sulla
scia dell’elaborazione tedesca) il diritto dispositivo come parametro di valutazione delle
clausole vessatorie alla luce del principio di buona fede. Nella stessa sede cfr., sul punto,
Perlingieri, Intervento, p. 212, che sottolineò l’esigenza di concretizzare la clausola di buona
fede, da utilizzarsi al fine del controllo di meritevolezza delle condizioni generali di contratto,
alla luce di una interpretazione sistematica delle regole dell’ordinamento giudico.
( 104 ) Per una ricostruzione della vicenda, cfr. Di Marzio, Abuso nella concessione del
credito, cit., p. 96 ss. (con riguardo alla teoria dell’abuso in generale) e p. 121 ss. (con riguardo
all’abuso della libertà contrattuale). Per un autorevole eccezione all’orientamento
ostile alla teoria dell’abuso cfr. Galgano, Abuso del diritto: l’arbitrario recesso “ad nutum”
della banca, in questa rivista, 1998, p. 18 ss.
( 105 ) Si v., esemplificativamente: Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, cit., p.
114 ss.; Id., Codice del consumo, cit.; Calvo, I contratti del consumatore, cit. ., pp. 167, 182;
Amadio, Nullità anomale e conformazione del contratto, p. 296 ss.; D’Amico, L’abuso di autonomia
negoziale nei contratti dei consumatori, cit., p. 649, nota 58; Macario, Abuso di autonomia
negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale?, in
Riv. dir. civ., 2005, I, p. 663 ss. Nell’esperienza francese, al contrario, la teoria dell’abuso ha
sempre svolto una funzione ordinatrice nella lettura delle regole sui contratti del consumatore:
cfr., di recente, Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat, Paris, 2000; Karimi, Les clauses
abusives et la théorie de l’abus de droit, Paris, 2001.