Contratto e impresa - Cedam

722 CONTRATTO E IMPRESA
Il primo problema che si pone, sul piano sistematico, è quello di rintracciare
il fondamento giuridico di tale disciplina, così da individuare il
sistema di tutele cui, in mancanza di norme puntuali, possa riferirsi l’interprete.
A tal fine, conviene prima analizzare le fattispecie in esame, per poi allargare
l’analisi al più ampio quadro normativo delineato dal combinato
disposto degli artt. 105, 106 e 109, quest’ultimo considerato a sua volta in
relazione all’art. 122 T.U.F.
L’art. 107 T.U.F., rubricato « Offerta pubblica di acquisto preventiva »,
concerne un’ipotesi di esenzione dall’obbligo di O.P.A. ex art. 106, commi
1° e 3°, che va ad aggiungersi a quelli previsti nei commi 4° e 5° ( 29 ).
La Consob può accordare tale esenzione all’offerta pubblica di acquisto
o di scambio parziale, avente ad oggetto almeno il sessanta per cento
delle azioni ordinarie, al ricorrere delle condizioni previste dalle lett. a) e
b) del comma 1° dell’art. 107, che da un lato limitano l’acquisizione di partecipazioni
da parte dell’offerente (e soggetti ad esso collegati) nei dodici
mesi precedenti, e per altro verso condizionano l’efficacia dell’offerta alle
modalità di approvazione previste dalla legge ( 30 ).
L’offerta in questione è detta « preventiva » a sottolineare il fatto che
essa presuppone il divieto di rastrellare azioni e/o stipulare contratti a termine
nei dodici mesi precedenti, con il che il legislatore intende impedire
l’elusione della disciplina che, proprio per garantire la protezione dell’interesse
alla trasparenza e corretta informazione del mercato, predispone il
rimedio dell’O.P.A. obbligatoria ( 31).
Come si vede, il legislatore utilizza qui una tecnica, già inaugurata in
altre fattispecie di frazionamento elusivo di contratti di massa (art. 144,
comma 4°, T.U.B.; art. 3, comma 2°, d. lgs. n. 50 del 1990), con cui fissa
criteri qualificativi (soggettivi, oggettivi, temporali, ecc.) volti a riaggregare
in un’unica operazione economica, la molteplicità di contratti, atti o attività
aventi, nella loro sommatoria, contenuto (eterogeneo ovvero omogeneo)
corrispondente a quella, ma singolarmente effetti diversi da quelli
( 29 ) Weigmann, Sub art. 107 T.U.F., in Testo unico della finanza, cit., p. 927.
( 30 ) R. Lener, La nuova disciplina delle offerte pubbliche di acquisto e scambio, cit., p. 263.
Come subito si vedrà, l’esenzione viene meno, precisa il successivo comma 3°, se « nei
dodici mesi successivi alla chiusura dell’offerta preventiva: a) l’offerente medesimo o soggetti
ad esso legati da uno dei rapporti indicati nell’art. 109, comma 1°, abbiano effettuato
acquisti di partecipazioni in misura superiore all’uno per cento, anche mediante contratti a
termine con scadenza successiva; b) l’assemblea della società emittente abbia deliberato
operazioni di fusione o di scissione ».
( 31 ) Weigmann, Sub art. 107 T.U.F., cit., p. 925 ss.