Contratto e impresa - Cedam

758 CONTRATTO E IMPRESA
quindi inapplicabili quei sistemi nazionali che in qualche modo potessero
ostacolare il trasferimento della sede delle società, oggi si dovrebbe poter
giungere ad una nuova posizione.
Le recenti sentenze della Corte giust. Ce, che hanno ribadito, in differenti
contesti, la preminenza del principio della libertà di stabilimento in
ambito europeo, ma soprattutto la nuova normativa sulla Società europea
(SE), che disciplina esplicitamente il trasferimento della SE all’interno
dell’Unione europea in continuità giuridica, nonché la recente adozione
della normativa sulle fusioni transfrontaliere, dovrebbero infatti indurre a
ritenere che il diritto europeo, nella sua evoluzione sia irreversibilimente
orientato a garantire la mobilità delle società. Pertanto, nel contesto europeo,
non dovrebbero sussistere ostacoli al riconoscimento della continuità
giuridica delle società in sede di trasferimento da un Paese membro
ad un altro.
Nell’esposizione che segue, per inquadrare la problematica del trasferimento
della sede sociale in ambito internazionale, saranno esaminati
preliminarmente i principi di diritto internazionale privato e la loro possibile
applicazione teorica, seguirà poi un’analisi dello stato attuale del diritto
comunitario, per valutare se in tale ambito possono ritenersi superati
gli eventuali conflitti tra gli ordinamenti che, di fatto, ostacolano il trasferimento
trasnazionale delle società, individuando una possibile, e forse
l’unica plausibile, soluzione « europea », per concludere poi con la situazione
del nostro Paese, avendo riguardo alla disciplina di diritto positivo
ed alla sua coerente interpretazione con i principi di diritto internazionale
e comunitario esaminati.
2. – In linea di principio la possibilità, o meno, che un ordinamento
ammetta il trasferimento della sede delle sue società, è subordinata al
principio di collegamento territoriale che quello Stato adotta.
Da questo collegamento dipende sia il riconoscimento stesso delle società
nell’ambito di quell’ordinamento, che la relativa legge applicabile
(cd. lex societatis).
Nei diversi ordinamenti internazionali, la materia è caratterizzata da
una profonda divisione tra la c.d. teoria della sede effettiva (Sitztheorie) e
la cd. teoria della costituzione o incorporazione (Gründungstheorie ) ( 7).
Secondo la cd. teoria dell’incorporazione o costituzione, le società sono
( 7 ) Diversi sono i contesti storici e le esigenze politiche che hanno dato origine a tali regole
di diritto internazionalprivatistico. La Gründungstheorie, nasce in Inghilterra, dove i
giudici inglesi del XIX secolo mossi da intenti di natura puramente imperialistica, si preoccupano
di estendere l’applicazione del diritto inglese dell’impresa anche ai Paesi lontani
ove operavano le società incorporate in patria. Con la Gründungstheorie si consentiva infat-