Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 709
Bisogna a questo punto ricordare che il problema dell’interpolazione
si pone non soltanto nei casi estremi in cui la nullità colpisce una
clausola che veicola o coinvolge anche solo in parte un elemento essenziale,
ma pure in tutte le altre evenienze in cui la soppressione della
clausola, e dunque del regime derogatorio al diritto dispositivo, potrebbe
condizionare in maniera rilevante la pratica eseguibilità del contratto,
deprivato di una parte del regolamento in concreto importante, se
non necessaria, alla sua esecuzione. Anche in questi casi il pericolo della
nullità totale è nei fatti e non è in concreto evitabile (di modo che, se
il consumatore solleva l’eccezione di nullità, il giudice deve dichiarare
la nullità totale; se il consumatore tace, il giudice deve astenersi dal rilievo
d’ufficio).
L’alternativa tra conservazione del contratto mutilato e applicazione
del diritto dispositivo nei contratti del consumatore si pone invece in tutti
i restanti casi in cui il contratto deprivato della clausola abusiva è completo
degli elementi essenziali ed è suscettibile in concreto (e ragionevolmente)
di esecuzione ( 110). Nemmeno con riguardo a quest’ultimo ordine
di evenienze, tuttavia, lo scioglimento dell’alternativa può lasciare indifferenti:
giacché il diritto dispositivo derogato nei contratti seriali in generale
e nei contratti del consumatore in particolare attiene per lo più alla ripartizione
dei rischi, ed è calibrato secondo una distribuzione degli stessi
che l’ordinamento assume improntata a criteri di giustizia ( 111 ). Di modo
che la soluzione dell’interpolazione attraverso il diritto dispositivo derogato
appare funzionale all’obbiettivo finale della legge: di riequilibrare il
contratto squilibrato, consentendo al consumatore un accesso al mercato
( 110 ) Cfr. l’elencazione di Valle, L’inefficacia delle clausole vessatorie, cit., p. 196 s.
( 111 ) De Nova, Il tipo contrattuale, cit., p. 158, nota 89, osserva criticamente che, soprattutto
in tema di controllo delle condizioni generali di contratto, non è detto che il
diritto dispositivo sia sempre un termine di paragone idoneo per il controllo giudiziale
(e, per quanto qui adesso interessa, per l’ interpolazione del contratto che consenta
l’obbiettivo del riequilibrio). Il legislatore, infatti, nella configurazione delle regole dispositive
si è ispirato alle precedenti prassi contrattuali, spesso forgiate proprio attraverso
la diffusione di condizioni generali di contratto oggettivamente squilibrate. A riguardo,
e per quanto più strettamente concerne il tema di queste pagine, mi limito a osservare
che all’interpolazione attraverso il diritto dispositivo non vi è alternativa (non essendo
riconosciuto al giudice un generale potere equitativo, come in parte avviene nella
disciplina sui ritardi di pagamento); che inoltre un discorso fondato sul diritto vigente
non può ignorare le soluzioni apprestate dal legislatore; che infine il giudizio sulla
equità dell’allocazione dei rischi per come definita in una norma dispositiva sovrappone
l’idea di giustizia che ha l’interprete a quella che ha orientato il legislatore e che attualmente
è legge.