Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 697
todeterminato dalle parti deve limitarsi alle sole clausole per le quali è
prevista una sostituzione di diritto: sì che, pur potendo risultare un regolamento
nella sostanza non aderente all’interesse delle parti (o, meglio, a
taluni fini da esse perseguiti), l’intervento della fonte legale è circoscritto
entro limiti ben precisi, al di là dei quali le determinazioni delle parti sono,
per così dire, al riparo da ogni modifica » ( 75).
Parte della dottrina, nello studiare il problema delle clausole vessatorie
non specificamente approvate per iscritto, concordando con l’avviso
giurisprudenziale che le ritiene nulle, si preoccupò di escludere l’evenienza
della nullità totale (quale esito indesiderabile nell’ottica della tutela
della parte debole) teorizzando la possibilità della sostituzione della clausola
onerosa e nulla con la regola dispositiva derogata ( 76 ). Argomentò la
tesi sul rilievo che nel codice sarebbero rinvenibili numerose fattispecie (e
così, per es. quella dell’art. 1815, comma 2°, formulazione originaria) in
cui la clausola nulla è sostituita da un precetto legale in se stesso derogabile
( 77 ), per concludere che la sostituzione attraverso norme imperative è
l’ipotesi normale, ma non l’unica.
La logica del codice civile, la peculiarità della disposizione dell’art.
1339 (e quindi dell’art. 1419, comma 2°), la ritenuta necessità della stessa
ai fini dell’effetto sostitutivo indipendente dalla indicazione in tal senso
nella norma sostitutiva, e infine la diffusa convinzione (saldamente ancorata
alla lettera della legge) che la sostituzione potesse avvenire soltanto a
fronte di una norma imperativa (argomentabile come sostitutiva) ( 78 ) decretarono
l’insuccesso della proposta. Fu agevole replicare che l’eccezione
( 75 ) Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 54. In giurisprudenza è accalarato
che per l’applicazione della regola sulla sostituzione di diritto delle clausole nulle si richiede
che esista, in concreto, una norma imperativa specifica e omogenea, idonea a sostituire
automaticamente la clausola nulla (perspicua sul punto Cass., 11 giugno 1981, n. 3783,
in Bugani, La nullità del contratto, in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale,
collana diretta da Galgano, Padova, 1990, p. 626). In altre parole, perché di applichi
la sostituzione automatica, la norma imperativa deve prevedere una disciplina specifica
della materia regolata dai contraenti in maniera difforme. Accertata l’imperatività della norma,
verificata la corrispondenza fra l’oggetto della medesima e quello della clausola difforme,
opera il meccanismo della sostituzione automatica.
( 76 ) Così De Nova, Nullità relativa, nullità parziale e clausole vessatorie, in Riv. dir. civ.,
1976, I, p. 486 ss. Nella stessa prospettiva v., prima ancora, Liserre, Tutele costituzionali dell’autonomia
privata, cit., p. 131 ss.; Costantino, Regole di gioco e tutela del più debole nell’applicazione
del programma contrattuale, in Riv. dir. civ., I, 1972, p. 77; cfr. anche le osservazioni
di Nuzzo, Predisposizione di clausole e procedimento di formazione del contratto, in
Studi in onore di F. Santoro Passarelli, Napoli, 1972, p. 558 ss.
( 77 ) Per la critica a tale opinione cfr. oltre, par. 8.
( 78 ) Cfr., da ultimo, Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., p. 182, nota 34.