Contratto e impresa - Cedam

FABRIZIO DI MARZIO
Deroga abusiva al diritto dispositivo,
nullità e sostituzione di clausole nei contratti del consumatore (*)
Sommario: 1. Premessa. – 2. Diritto dispositivo e libertà di contratto. Il sindacato sull’esercizio
della libertà contrattuale. – 3. Deroga irragionevole al diritto dispositivo e abusività
della clausola nei contratti del consumatore. – 4. Asimmetria di potere contrattuale e
nullità protettiva nel codice del consumo. Il rilievo di ufficio della nullità di protezione e
il problema della interpolazione delle discipline carenti. – 5. Sostituzione di clausole e integrazione
del contratto a mezzo delle regole dispositive: due istituti che conviene tenere
distinti. – 6. L’inserzione e la sostituzione automatica di clausole nel codice civile. – 7.
Nullità per deroga abusiva al diritto dispositivo e sostituzione di clausole nella disciplina
sui ritardi di pagamento. – 8. Il problema della applicazione del diritto dispositivo derogato
nei contratti del consumatore dopo l’innovazione costituita dal codice del consumo.
– 9. Nullità e sostituzione di clausole: dal diritto tradizionale al nuovo diritto dei contratti.
– 10. Il cambio di prospettiva dal codice civile al codice del consumo. Nullità protettiva
e applicazione del diritto dispositivo derogato. – 11. Predisposizione del regolamento
contrattuale, intento derogatorio e applicazione del diritto dispositivo derogato.
1. – L’intervento giudiziario sul contratto stipulato tra professionista e
consumatore ha un percorso obbligato, in quanto stabilito dalla legge. La disciplina
è fissata nell’art. 36, commi 1° e 3° del codice del consumo: le clausole
abusive sono nulle; la nullità non si estende all’intero contratto ma rimane
confinata nella clausola (o nella parte); il giudice può rilevare di ufficio
la nullità della clausola abusiva ma soltanto a vantaggio del consumatore.
Queste disposizioni di matrice comunitaria rinvengono le proprie ragioni
nella storia della reazione giurisprudenziale e dottrinale all’abuso
della libertà di contratto perpetrato nei regolamenti predisposti dall’impresa
per la distribuzione di beni e servizi sul mercato. Tesaurizzano infatti
l’esperienza soprattutto della giurisprudenza e della dottrina tedesche
nella materia dei contratti seriali, e superano le carenze della disciplina
codicistica interna posta nell’art. 1341, comma 2° ( 1 ).
(*) Il saggio rielabora la relazione presentata il 16 novembre 2005 a Roma nell’ambito
dell’incontro di studio organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura sul tema Tutela
dei consumatori.
( 1 ) Nella dottrina più recente si può leggere la ricostruzione storica di Calvo, I contratti
del consumatore, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, Padova, 2005,
p. 9 ss.