Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 705
semplificata nella generalità e nell’astrattezza della nozione di « parte » del
contratto) ( 99 ) impediva di cogliere, nel movimento della deroga, la modalità
dell’abuso ( 100 ).
Appare davvero significativo della mentalità dei giuristi liberali (redattori
del codice prima, studiosi ed operatori poi) che perfino ipotesi estreme
di abuso della libertà contrattuale, come le clausole vessatorie nei
contratti standardizzati ( 101 ), siano formalmente sottratte alla nullità, e comunque
disciplinate non con riguardo alla liceità della loro introduzione
nel regolamento, ma con riguardo alle condizioni formali di quella introduzione,
comunque permessa ( 102 ). L’esperienza della lotta alle clausole
abusive condotta dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesche e il ricorso,
in quella dottrina, alla figura dell’abuso della libertà contrattuale o, in
quella giurisprudenza, ai doveri di buona fede, prima lasciano indifferente
il legislatore, poi e conseguentemente impediscono il cambio di prospettiva
auspicato e ipotizzato negli anni Settanta del secolo scorso da
parte della dottrina ( 103 ).
( 99 ) Che discendeva dalla nozione, parimenti astratta e ancora più generale, di soggetto
di diritto: cfr. Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts, cit., p. 74; v. anche la ricostruzione storica
di Grossi, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, Milano, 2002, p. 3 ss.
( 100 ) Come già mostrato, in un’ottica siffatta, le norme imperative emarginano i movimenti
della libertà contrattuale, altrimenti liberi: stabiliscono divieti, impongono obblighi e
dunque disegnano i confini dei territori sottratti alla libertà contrattuale. La violazione della
norma imperativa determina, di regola, la nullità della clausola (art. 1418, comma 1°, c.c.)
che spesso si espande in nullità dell’intero contratto, non più desiderabile dalle parti o da
una di esse allorché deprivato della clausola nulla (art. 1419, comma 1°, c.c.). Limite a tale
dinamica è la sostituzione della clausola in violazione con la norma imperativa violata ai
sensi degli artt. 1339 e 1419, comma 2°, c.c. Del tutto diversamente, la deroga al diritto dispositivo
esprime l’esercizio per definizione lecito e meritevole della libertà contrattuale,
giacché il diritto dispositivo svolge semplicemente una funzione ausiliaria alla volontà delle
parti. Nella materia dispositiva non si pone il problema della nullità; conseguentemente,
non si pone il problema della sostituzione della clausola nulla.
( 101 ) Dove peraltro la nozione di « parte » del contratto perde la sua monoliticità e ridimensiona
la sua astrattezza, specificandosi nelle categorie legali del « predisponente » e
dell’« aderente ».
( 102 ) Così Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts, cit., p. 285, nota 40: « il legislatore italiano
non dichiarò nulle le clausole di esonero da responsabilità e altre clausole simili, ma ne
condizionò la validità ad una specifica approvazione per iscritto. Ciò non è sufficiente a tutelare
il contraente debole ».
( 103 ) La Tavola rotonda tenuta presso l’Istituto di diritto privato dell’Università di Catania
il 17 e il 18 maggio 1969, i cui atti sono stati pubblicati nel volume Condizioni generali di
contratto e tutela del contraente debole, cit., pur nella diversità delle opinioni che registrò,
consentì nondimeno di evidenziare sia l’insufficienza della tutela predisposta dal nostro legislatore
rispetto ai contratti standardizzati (siccome incentrata sul momento formativo