Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 701
ve emergere il fenomeno della asimmetria di potere contrattuale del creditore
rispetto al debitore (sarà anche qui importante la predisposizione
unilaterale del contratto ( 89 ) o per lo meno la fissazione unilaterale delle
clausole sul pagamento), e poi l’abuso della libertà contrattuale di quest’ultimo,
di cui marcatore eloquente è la deroga irragionevole al diritto
dispositivo che determina lo squilibrio contrattuale ( 90).
Come già sperimentato nei contratti del consumatore, il controllo sul
contratto quale azione sul mercato è necessariamente duttile ( 91); affidato
non alla rigidità del diritto imperativo, ma alla elasticità del diritto dispositivo:
suggerito e derogabile ( 92 ), ma non assolutamente derogabile. La
deroga che possa considerarsi irrazionale alla stregua della teoria dell’abuso
della libertà contrattuale, e quindi possa anche per questo verso ritenersi
in violazione della clausola generale dell’ordine pubblico, è sanzionata
con la nullità/illiceità: che nel nuovo diritto dei contratti cambia volto,
e da rimedio rigido e ultimativo che era, si rivela fluido e adatto a rispondere
alle esigenze affidate al suo governo ( 93 ). Infatti, ai fini della ra-
( 89 ) Cfr. Amadio, Nullità anomale e conformazione del contratto, p. 299.
( 90 ) Atteso che, come annota Amadio, Nullità anomale e conformazione del contratto, p.
295, l’equità rilevante nella normativa in esame non è quella in senso proprio, attributiva di
un potere conformativo del contratto al giudice, ma quella da riferirsi all’equilibrio economico
delle prestazioni (e da dedursi dalla corretta prassi economica, dal diritto dispositivo,
ecc.).
( 91 ) Cfr. Venuti, Nullità della clausola e tecniche di correzione del contratto, cit., p. 57.
( 92 ) « Un termine di pagamento convenzionale più lungo di quello legale od una clausola
che attenua le sanzioni per il ritardo si pongono come oggettivi intralci alla realizzazione
del progetto comunitario. Ma sono, al tempo stesso, insopprimibili espressioni dell’autonomia
privata. La direttiva, quindi, deve piegarsi all’ossequio formale del primato della libertà
contrattuale, assegnando al termine ‘legale’ di pagamento ed alla disciplina legale della
responsabilità ruolo sussidiario » (Bregoli, La legge sui ritardi di pagamento nei contratti
commerciali: prove (maldestre)di neodirigismo?, in Riv. dir. priv., 2003, p. 731).
( 93 ) Russo, La nuova disciplina dei ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in
questa rivista, 2003, p. 445 ss., mosso dall’idea che gli interessi singolari – assicurati da norme
inderogabili ma non imperative, quanto piuttosto cogenti – siano tutelati con la inefficacia
o al più con la nullità semplice, mentre gli interessi generali – assicurati da norme imperative
– siano tutelati con la nullità/illiceità, ritiene che gli interessi tutelati dalla normativa
in esame siano singolari e non generali; e che le norme in questione siano da definirsi
cogenti; che pertanto la sanzione apprestata sia, al di là della lettera della legge, l’inefficacia.
In articolata critica a questa posizione si esprime Venuti, Nullità della clausola e tecniche di
correzione del contratto, cit., p. 62 ss., contestando sia la distinzione tra norma imperativa e
norma cogente, rinvenibile nel diritto razionale, ma non nel diritto positivo, che tratta le
due categorie come fossero una soltanto (e i termini inderogabile, cogente e imperativo come
sinonimi); sia la natura dispositiva delle norme in questione (cfr. art. 4, comma 2°, d.
lgs. n. 231 del 2002); sia il dato positivo della nullità quale conseguenza.