Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 685
recependo così una terminologia invalsa nella dottrina e nella giurisprudenza)
( 33 ).
Scopo della legge è di contenere l’asimmetria contrattuale; di rendere
il contratto, da squilibrato che era, sufficientemente simmetrico; di conservare,
pertanto e alla fine, il contratto (parzialmente modificato). La
semplice caducazione del regolamento (che si limiterebbe a preservare il
consumatore da un accesso svantaggioso al contratto e dunque al mercato)
non è funzionale all’interesse del consumatore e all’interesse del mercato,
la soddisfazione dei quali richiede la conformazione del contratto
inizialmente predisposto come squilibrato (che consenta al consumatore
un accesso equo al contratto e dunque al mercato). Su questo abbrivio si
comprende agevolmente la disciplina della nullità protettiva, pensata in
alternativa alle regole speculari poste dagli artt. 1419, comma 1° e 1421 c.c.:
non assolutezza ma relatività dell’azione (riconosciuta al solo consumatore)
( 34 ); necessaria parzialità della nullità; rilevabilità di ufficio della nullità
ma alla condizione che tale rilievo operi a vantaggio del consumatore (cfr.
art. 36, commi 1° e 3°, codice del consumo) e dunque, innanzitutto, che
non contraddica alla esigenza di conservazione del contratto.
Ai fini di questo lavoro interessa approfondire il frammento di disciplina
dedicato al rilievo di ufficio. Testualmente, la legge dispone che « la
nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata
d’ufficio dal giudice » (cfr. art. 36, comma 3°, codice del consumo). Memore
della tormentata vicenda della nullità delle clausole vessatorie, che
evidenziò l’inopportunità del rilievo incondizionato della nullità a opera
del giudice, e il pericolo dell’uso strumentale dell’eccezione di nullità della
clausola onerosa da parte del predisponente (sollevabile al fine di guadagnare
la nullità totale, e dunque la liberazione da un contratto non più
desiderato) ( 35), il legislatore ha sancito che la nullità opera soltanto a van-
( 33 ) È infatti convinzione dei redattori che un approccio attento alle disuguaglianze del
rapporto, « trov[i] conferma nella previsione di meccanismi di riequilibrio, basati su ‘nullità
di protezione’, rilevabili, anche d’ufficio, ma solo a vantaggio del contraente debole »: relazione
al codice del consumo, par. 6.
( 34 ) Cfr., per tutti, Passagnoli, Nullità speciali, Milano, 1995, p. 183 s.; Gentili, L’inefficacia
delle clausole abusive, in Riv. dir. civ., 1997, I, p. 429 (e, più in generale, Id., Nullità annullabilità
inefficacia (nella prospettiva del diritto europeo), in Contratti, 2003, p. 204 s.; Id.,
Codice del consumo ed esprit de géométrie, ivi, 2006, p.167) ha ripetutamente contestato che
la normativa in esame inibisca la legittimazione del professionista; per una critica a tale posizione,
rinvio a Di Marzio, Codice del consumo, cit., p. 847, nota 27.
( 35 ) La vicenda delle clausole vessatorie chiarisce lo stretto legame che serra le regole
della legittimazione all’eccezione e del rilievo di ufficio con la regola della nullità parziale.
La giurisprudenza prevalente ritiene che la mancanza della specifica approvazione per iscritto
di tali clausole onerose comporti la nullità delle medesime per inosservanza dell’onere