Contratto e impresa - Cedam

870 CONTRATTO E IMPRESA
l’azione sia di mero accertamento, tende a schierarsi a favore della soluzione
estensiva ( 43 ), mentre la seconda soluzione è più coerente con la
concezione dell’indegnità come clausola di esclusione, ed è infatti accolta
in giurisprudenza ( 44).
In aderenza alla tesi dominante, quindi, i beni ereditari ed i frutti percepiti
dopo l’apertura della successione andranno restituiti a coloro che li
avrebbero conseguiti in assenza dell’indegno, sempre che sia stata esercitata
la relativa domanda giudiziale. Non è chiaro, peraltro, se quest’ultima
valga come accettazione tacita dell’eredità, o se invece i chiamati in subordine
debbano, per conseguire il rilascio dei beni ereditari da parte dell’indegno,
accettare l’eredità (ed eventualmente proporre l’azione di petizione
ereditaria). Secondo un orientamento, infatti, la proposizione dell’azione
di indegnità, non potrebbe valere come accettazione tacita perché
avviene in un momento nel quale la delazione del chiamato in subordine
non è ancora attuale ( 45 ); sicché solo la sentenza, con efficacia costitutiva,
invalida ex tunc la delazione dell’indegno e rende attuale la delazione in
favore dei chiamati in subordine, i quali, ottenuta l’esclusione dalla successione
dell’indegno, sono liberi di accettare o rinunciare all’eredità.
In presenza di una pluralità di chiamati alla successione, deve ritenersi
che la sentenza operi solamente in favore di chi ha agito in giudizio.
Pertanto, se alcuni dei chiamati non domandano espressamente l’esclusione
dell’indegno e l’attribuzione della quota, per quella parte essa resterà
all’indegno. Si noti, però, che la Suprema Corte si è schierata per la
sussistenza del litisconsorzio necessario, ritenendo che la sentenza debba
essere pronunciata nei confronti di tutti gli interessati alla successione ( 46).
Si è tuttavia aggiunto ( 47 ) che, in considerazione del fondamento privatistico
della sanzione, l’azione deve essere considerata divisibile, nel senso
che giova soltanto a chi la intenta e nei limiti della quota spettante: l’inde-
( 43 ) Così, infatti, Galgano, Diritto civile e commerciale, cit., p. 149.
( 44 ) Cass., 21 giugno 1993, n. 6859, in Mass. Giust. civ., 1993, p. 1055: « legittimati a chiedere
la pronuncia di indegnità possono essere soltanto coloro che potenzialmente sono idonei
a subentrare al posto dell’indegno nella delazione ereditaria e quindi i successibili per
diritto di rappresentazione e coloro che hanno titolo di subentrare in caso di rinuncia di
detti successibili all’eredità ». Contra, però, Trib. Cagliari, 22 agosto 1994, cit., secondo cui
« l’indegnità a succedere può essere fatta valere da chiunque vi abbia un interesse, anche
non patrimoniale »; Cass., 17 luglio 1974, n. 2145, cit., ha affermato che l’esistenza di successibili,
per diritto di rappresentazione, all’indegno, non è circostanza idonea ad escludere
l’interesse ad agire per la dichiarazione di indegnità a succedere.
( 45 ) Cfr. Monosi, op. cit., p. 149.
( 46 ) Cass., 27 giugno 1973, n. 1860, in Mass. Giust. civ., 1973, p. 990; Cass., 12 luglio 1986,
n. 4533, in Foro it., 1987, I, c. 1212.
( 47 ) Cass., 23 novembre 1962, n. 3171, in Foro it., 1962, I, c. 2056.