Contratto e impresa - Cedam

674 CONTRATTO E IMPRESA
La repressione delle clausole abusive risponde all’esigenza di un controllo
adeguato dell’esercizio della libertà contrattuale nel contesto – da
preservare e implementare anche attraverso tale controllo – del mercato
concorrenziale ( 2). Eccettuati casi estremi e didascalici di vessazione della
parte debole (elencati nell’art. 36, comma 2°, codice del consumo), la lotta
alle clausole abusive non è condotta attraverso la drastica inibizione
della libertà contrattuale, e dunque attraverso il diritto imperativo che stabilisce
obblighi o divieti ( 3); del tutto diversamente, questa lotta è condotta
attraverso il controllo della deroga al diritto dispositivo ( 4). Oggetto del
( 2 ) La protezione della parte debole del contratto costituisce un momento fondamentale
della protezione del mercato concorrenziale. Sulla scorta dell’insegnamento di Ascarelli,
Sviluppo storico del diritto commerciale e significato dell’unificazione, in Id., Saggi di diritto
commerciale, Milano, 1995, p. 18, il dato è stato recepito dal legislatore (cfr., per es.,
l’art. 3, lett. b), l. n. 287 del 1990, secondo cui costituisce abuso di posizione dominante l’ostacolo
alla produzione o all’accesso al mercato o allo sviluppo tecnico o al progresso tecnologico
a danno dei consumatori) ed è apparso subito chiaro ai primi commentatori delle
nuove regole sui contratti tra professionista e consumatore. Cfr., esemplificativamente, Busnelli,
Una possibile traccia per una analisi sistematica della disciplina delle clausole abusive,
in Nuove leggi civ. comm. 1997, p. 766; Iudica, Clausole abusive e razionalità del mercato,
ivi, p. 777; Bocchini, Tutela del consumatore e mercato, ivi, p. 784. Nella letteratura che è seguita
cfr. per tutti Roppo, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, Milano,
2001, p. 754.; Macario, I diritti oltre la legge. Principi e regole nel nuovo diritto dei contratti, in
Scritti in onore di Pietro Rescigno, III, 2, Milano, 1998, p. 489; Sirena, L’integrazione del diritto
dei consumatori nella disciplina del contratto, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 792 ss. Nella giurisprudenza
recente cfr. Cass., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, in Foro it., 2005, I, c. 1014
che ha riconosciuto al consumatore la legittimazione all’azione davanti al giudice ordinario
ai sensi dell’art. 33, comma 2°, l. n. 287 del 1990.
( 3 ) Per la tesi della natura imperativa dell’art. 36, comma 2°, codice del consumo cfr. Di
Marzio, Codice del consumo, nullità di protezione e contratti del consumatore, in Riv. dir.
priv., 2005, p. 865 s.
( 4 ) Nella dottrina recente la tesi è svolta da Calvo, I contratti del consumatore, cit., p.
139 ss. (nell’ambito, a riguardo meno stridente con le regole codicistiche sulla nullità [cfr. il
successivo par. 3], della tesi – oggi superata dal dato positivo – della inefficacia delle clausole
abusive: cfr. p. 230 s.); D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei contratti dei consumatori,
in Riv. dir. civ., 2005, I, p. 651 ss. (nell’ambito della tesi – oggi confermata dall’art. 36
codice del consumo – della nullità). Altra dottrina ritiene invece il carattere imperativo della
disciplina: cfr. Nuzzo, Art. 1469 quinquies, comma 1° e 3°, in Nuove leggi civ. comm., 1997,
II, p. 1218, seguito da Passagnoli, Art. 1469 quinquies, comma 1°, 3° e 5°, in Materiali e commenti
sul nuovo diritto dei contratti, a cura di Vettori, Padova, 1999, p. 181 s. e, per ultimo, da
Bonfiglio, La rilevabilità d’ufficio della nullità di protezione, in Riv. dir. priv., 2004, p. 884.
Cfr., inoltre, le osservazioni di Bellelli, Art. 1469 quinquies, 1°e 3° comma, in Le clausole
vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa e Patti, Milano, 1997, p. 689 ss. Una
conveniente impostazione del problema impone tuttavia di distinguere tra imperatività dell’art.
36 codice del consumo e dispositività dell’oggetto di disciplina (ossia, del contenuto