Contratto e impresa - Cedam

696 CONTRATTO E IMPRESA
A fronte della presenza, nel codice e nelle leggi speciali, di numerose
ipotesi di sostituzione, si è precisato che la portata dell’art. 1339 c.c. non è
semplicemente riepilogativa, giacché disponendo in via generale l’istituto
della sostituzione automatica, lo rende operativo ogni qual volta è dato riscontrare
la norma imperativa sostitutiva da un lato e la clausola in violazione
dall’altro. Non occorre, pertanto, che la norma sostitutiva disponga
anche sulla sostituzione; è sufficiente, viceversa, che non la escluda ( 74 ).
D’altro canto, il meccanismo della conformazione d’autorità impone che
« la difformità del definitivo regolamento contrattuale rispetto a quello au-
stride con l’idea diffusa che la libera esplicazione dell’autonomia privata sia suscettibile soltanto
di divieti posti in via eccezionale a segnarne il limite funzionale (cfr. G.B. Ferri, Ordine
pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1970, p. 160; Nuzzo, Negozio
giuridico IV. Negozio illecito, in Enc. giur., XX, Roma, 1990, p. 6; v. anche Galgano, La nullità
per illiceità, in Galgano, Peccenini, Franzoni, Memmo, Cavallo Borgia, Simulazione.
Nullità del contratto. Annullabilità del contratto, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, diretto da
Galgano, Bologna-Roma 1998, p. 127; Russo, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile,
norma indisponibile, norma dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ. 2001, I,
p. 584). L’opinione, già propria della dottrina tradizionale (cfr., per tutti, Messineo, Il contratto
in generale, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, XXI, 2, Milano,
1972, p. 239), risente della tesi di F. Ferrara, Teoria del negozio illecito, cit., p. 61, che, nel
far derivare comunemente le norme imperative e l’ordine pubblico dal complesso dello ius
cogens, poi distingueva le prime dal secondo collegando queste alle leggi proibitive, e invece
quello all’insieme delle restanti leggi coattive (nel diritto tedesco, cfr. Dilcher, in Staudingers
Kommentar zum BGB, Berlin, 1979, sub par. 134, p. 416). Secondo un avviso, l’essenza
delle norme imperative sarebbe proprio nel loro carattere proibitivo: di divieto e dunque
negazione del comportamento che porta alla conclusione del contratto e del contratto così
concluso. Mentre le norme cogenti precettive pongono un comando all’autonomia privata
condizionando la validità o l’efficacia del prodotto del suo esercizio al rispetto di determinate
direttive, « la legge proibitiva [. . .] tende a difendere l’ordine sociale da tutte le manifestazioni
di autonomia considerate nocive ». Mentre le norme cogenti precettive assicurano
la tutela di beni relativi, invece le norme proibitive (e perciò imperative) salvaguardano beni
assoluti (così Russo, Norma imperativa, cit., p. 584). L’assunto ripeterebbe la sua origine
storica dal riferimento, contenuto nell’art. 12 delle disposizioni generali del codice del 1865,
alle « leggi proibitive ». In quella norma, infatti, l’espressione fu usata insieme all’altra di
«leggi riguardanti in qualsiasi modo l’ordine pubblico ed il buon costume » per definire il
concetto di illecito: così Nuzzo, Negozio giuridico, IV, Negozio illecito, cit., p. 6. L’influenza
storica è dimostrata dall’idea che « nonostante la diversità della formula, quindi, l’espressione
‘norme imperative’ corrisponde esattamente nel contenuto, alla formula ‘leggi proibitive’
già espressa nell’art. 12 prel. del codice civile 1865 »: G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon
costume e la teoria del contratto, cit., p. 161. In giurisprudenza cfr., per tutte, Cass., 18 ottobre
1980, n. 5610, in Arch. civ., 1981, p. 133.
( 74 ) Cfr. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 35. In giurisprudenza, cfr.
Cass., 21 agosto 1997, n. 7822, in Arch. civ., 1997, p. 1206.