Contratto e impresa - Cedam

tra i rischi assumibili dal paziente, quelli dipendenti da malpractice. Si oppone
a tale possibilità l’art. 1229 c.c., che opererebbe, in simili casi, anche
a prescindere dai requisiti di dolo o colpa grave (comma 1°); la clausola di
limitazione andrebbe, difatti, comunque considerata contraria all’ordine
pubblico (comma 2°) ( 11 ).
L’ottica paternalistica, sottesa all’impostazione che nega le capacità autodeterminative
del malato, dovrebbe ormai ritenersi inequivocabilmente
superata. Lo impongono il principio personalista e la dignità della persona.
Sono tali valori a porre il consenso del paziente al centro dell’attività medico-chirurgica
( 12 ). Il consenso è, dunque, divenuto, nei giudizi di responsabilità
medica, strumento di controllo della liceità e correttezza dello svolgimento
del rapporto, nonché mezzo di tutela della dignità del paziente, in
una prospettiva che evidenzia la centralità della persona umana ( 13). Il rapporto
appare, dunque, imperniato prima sui diritti del paziente che sugli
obblighi del medico, sicché, fuori dei casi di trattamenti sanitari obbligatori
(ad es.: vaccinazione antipolio), non sussiste alcun dovere di curarsi ( 14 ).
L’opinione maggioritaria è, comunque, nel senso di riconoscere il diritto di
autodeterminazione del diretto interessato, con certezza quando maggiorenne
e capace, con qualche distinguo nel caso degli incapaci.
2. – Qualifica del consenso
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Controversa è la natura giuridica del consenso. Non sembra condivisibile
la riconduzione all’art. 51 c.p. ( 15). In presenza di tutte le condizioni richieste
per la sua validità, infatti, l’attività medica non si presenta quale
fattispecie penale tipica scriminata ( 16 ). Si tratta, piuttosto, dello svolgi-
( 11 ) Cattaneo, cit., p. 265; Alpa, La responsabilità medica., in Resp. civ. prev., 1999, I, p.
324.
( 12 ) V. Informazione e consenso all’atto medico, parere del Comitato Italiano per la Bioetica
del 20 giugno 1992, in www.palazzochigi.it/bioetica/testi/200692.html.
( 13 ) La necessità di un consenso libero ed informato è riconosciuta non solo a livello
deontologico (capo V del codice deontologico del 1998), ma anche a livello legislativo, nazionale
ed internazionale. V., ad es., art. 33, l. 23 agosto 1978, n. 833 e la « Convenzione sui
diritti dell’uomo e sulla medicina », firmata ad Oviedo il 4 aprile 1997 e ratificata in Italia
con l. 28 marzo 2001, n. 145, in G.U. 24 aprile 2001, n. 95, nonché, oggi, la Cost. europea, art.
II-63, comma 2°, in www.europare.it/costituzione/index.asp..
( 14 ) Sia sufficiente richiamare l’art. 32, ult. cpv., Cost. e l’art. 32 del vigente codice di
deontologia medica.
( 15 ) Cass., 26 marzo 1981, n. 1773, in Arch. civ., 1981, p. 554; Cass. pen., 29 maggio 2002,
n. 528, reputa non necessario far riferimento alle cause di giustificazione codificate.
( 16 ) Romano, Commentario sistematico del codice penale, III ed., Milano, 2004, sub art.
50, spec. p. 529 ss.