Contratto e impresa - Cedam

SAGGI 683
Quelle caratteristiche del giudizio di nullità per abusività della clausola
si illuminano di una luce diversa qualora si consideri che oggetto del
giudizio non è la violazione di una norma imperativa ma la deroga irragionevole
(e dunque, finché ragionevole, anche permessa) al diritto dispositivo.
Giova infatti ribadire che la nullità delle clausole abusive è causata
non dal contrasto tra il regolamento pattizio e i valori superiori dell’ordinamento
(secondo la logica tradizionale della illiceità: cfr. gli artt. 1343 ss.
c.c.), ma dall’abuso della libertà contrattuale consumato dall’impresa predisponente
a nocumento del consumatore aderente e in offesa alla concorrenzialità
del mercato. Non si tratta pertanto, in questo settore, di
escludere l’esercizio della libertà contrattuale, ma di controllarlo nella razionalità,
così da scongiurare che con movimento suicida la libertà (di una
parte) si affermi in pregiudizio di se stessa (di quella stessa libertà in capo
all’altra) ( 26 ).
A fronte delle esigenze oggettive di razionalizzazione degli scambi seriali
e a fronte della liceità di principio della deroga al diritto dispositivo,
spetta al giudice di verificare se tale deroga sia nel caso concreto effettivamente
funzionale a quella razionalizzazione; e dunque se il predisponente
nella sua determinazione razionalizzi l’attività d’impresa o invece strumentalizzi
la possibilità della predisposizione per confezionare regolamenti
irragionevolmente squilibrati ( 27 ).
In questo giudizio il diritto dispositivo funziona non da elemento di raffronto
rispetto alla regola contrattuale, come accade per le norme imperative,
rispetto alla quali il contratto o è conforme o è in contrasto ma – molto
diversamente – (e come insegna l’esperienza tedesca) da base di valutazione
(Wertungsgrundlage) ( 28 ) e dunque da parametro per il giudice ( 29 ). Lad-
( 26 ) Cfr., in generale, Reinhardt, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte
im Vertrage, in Festschift zum 70. Geburtstag von W. Schmidt-Rimpler, Karlsruhe, 1957,
p. 133; Auer, Die richterliche Korrektur von Standardverträgen, Bern, 1964, p. 9; v. anche Di
Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, p. 214 s.
( 27 ) La verifica sulla deroga al diritto dispositivo nei contratti per adesione si svolge dunque
all’interno della ragione giustificativa che la permette. La deroga abusiva, che strumentalizza
la finalità della razionalizzazione degli scambi all’obbiettivo della vessazione dell’aderente,
è non solo abusiva ma anche (e per ciò stesso) irrazionale. Più in generale, sul criterio
della razionalità dell’azione quale standard valutativo dell’esercizio del diritto ai fini
del giudizio di abusività, cfr. Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, cit., p. 114 ss.
( 28 ) Cfr., per es., Weber, Die Allgemeinen Geshäftsbedingungen, Berlin, 1967, p. 385, e,
oggi, il § 307, II, BGB, secondo cui lo svantaggio contrattuale dell’aderente al contratto seriale
va supposto se tale clausola non è compatibile con principi fondamentali della regolamentazione
legale che ha derogato (nella nostra dottrina, si possono rileggere le pagine di
De Nova, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, p. 157 ss.).
( 29 ) Cfr. le osservazioni di Di Majo, Il controllo giudiziale delle condizioni generali di