Contratto e impresa - Cedam

726 CONTRATTO E IMPRESA
Fermi i presupposti della (preesistenza della) situazione di concerto e
degli acquisti successivi ad essa (di uno o più) dei concertisti, si può ritenere
che determinante per azionare l’obbligo individuale (artt. 105 e 106
T.U.F.) piuttosto che quello solidale (art. 109 T.U.F.) sarà il momento in
cui avviene il superamento, individuale o collettivo, delle soglie rilevanti,
al di là di quale dei due presupposti venga per primo accertato.
Trasferendo i risultati ottenuti alla fattispecie in esame, si può allora
affermare che, nell’accertare il primo patto parasociale tra BPI ed altri, la
Consob ha ritenuto ( 46) che quest’ultima, anche per effetto di acquisti ad
essa indirettamente imputabili, avesse superato la soglia che obbliga a lanciare
un’O.P.A. obbligatoria in luogo dell’O.P.S. volontaria già approvata,
con l’effetto di circoscrivere le conseguenze della mancata comunicazione
del patto al divieto di esercizio del diritto di voto e all’annullabilità della
delibera di nomina del c.d.a. della società, assunta grazie ai voti dei « concertisti
» (art. 14, comma 6°, T.U.F.).
Coerente con tale impostazione è l’ulteriore effetto che spiega, nell’interpretazione
datane dalla Consob, il successivo accertamento dell’acquisto
di azioni per interposta persona da parte della BPI ( 47 ), che di
conseguenza sarebbe stata tenuta – ma la vicenda com’è noto ha preso
un’altra piega – a modificare il prezzo dell’O.P.A.S. in corso, mentre privo
di riflessi immediati sarebbe stato il provvedimento con cui l’Autorità
di vigilanza dei mercati finanziari ha sanzionato la mancata comunicazione
di un diverso patto parasociale tra la stessa BPI ed altro soggetto
( 48), derivandone gli stessi effetti già rintracciabili nella prima delle
tre delibere.
Come si vede, ricorre qui un’ipotesi di frazionamento abusivo « soggettivo
», che si distingue dal modello « oggettivo » anche per il diverso regime
probatorio.
Nelle ipotesi di frazionamento « soggettivo » dell’operazione economica
per imporre l’O.P.A. è necessario fornire la prova della natura di soggetto
fiduciario o interposto di colui le cui partecipazioni si vogliono aggregare
al soggetto osservato ( 49 ), mentre nel frazionamento « oggettivo »
la legge, per evitare le incertezze e lungaggini del procedimento di accer-
( 46 ) Forse anche sul presupposto che i concertisti avessero rastrellato azioni della BPAV
con finanziamenti della BPI: cfr. delibera Consob n. 15029 del 2005, cit.
( 47 ) Cfr. delibera Consob n. 15116 del 2005, cit.
( 48 ) Cfr. delibera Consob n. 15115 del 2005, cit.
( 49 ) Prova che nel caso di specie sarebbe rintracciabile – per quanto consta – nel fatto
che i partecipanti al patto avrebbero acquistato titoli della quotata in virtù di finanziamenti
loro concessi dal raider, con il sottostante patto di (retro)vendita a quest’ultimo in cambio
di un’adeguata plusvalenza.