Márcio Túlio Viana Direito de Resistência (1996) 25 Greve26 Direito27 P<strong>os</strong>itivo/ Direito Fundamental28 Direito Potestativo e 29 É interessante notar que, mesmo quando são utilizadas expressões idênticas por diferentes autores, estas são empregadas em sentid<strong>os</strong> divers<strong>os</strong>. É o caso da palavra “revolução”, que pode significar tanto a “vontade de estabelecer <strong>um</strong>a ordem nova, em face da falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica d<strong>os</strong> membr<strong>os</strong> da coletividade” entre <strong>os</strong> direit<strong>os</strong> fundamentais, como visto, decorrente do princípio da cidadania” (GARCIA, 1994, p. 262). 25 “Para nós, resistência terá o sentido de defesa, op<strong>os</strong>ição. Não in genere, mas juridicamente. Não de qualquer modo, mas sem o recurso ao Estado.” (VIANA, 1996, p. 26) E acrescenta: “Mais precisamente – no sentido usado no cerne da obra – resistência será a defesa direta, pelo empregado ou pelo grupo, do direito violado ou do justo interesse insatisfeito por empregador, no exercício (irregular) de seu poder diretivo” (VIANA, 1996, p. 26) Sobre “a doutrina da resistência”, o autor entende que “[...] sempre se resiste em nome da justiça, cujo ideal pode variar e varia, no espaço e no tempo, mas em cada espaço, e em cada tempo, é <strong>um</strong> dado real, sensível. Ainda assim, se observarm<strong>os</strong> bem, notarem<strong>os</strong> <strong>um</strong>a diferença: enquanto, em alguns caso, luta-se pela lei que já se tem, em outro se combate pela lei que se quer ter.” [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, p. 42). Em outras palavras, “se, de <strong>um</strong> lado, pode-se resistir pelo direito que se tem, ou mais propriamente, pelo direito p<strong>os</strong>itivado, por outro lado, como dizíam<strong>os</strong>, é p<strong>os</strong>sível resistir em face dele, no sentido de <strong>um</strong> direito ainda não tornado lei”. [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, p. 44). 26 Márcio Túlio Viana (1996) também faz referência, em poucas páginas, à Revolução e à desobediência civil, procurando distinguir esta última da desobediência crimin<strong>os</strong>a. Contudo, o foco de sua obra é o direito de greve enquanto direito de resistência. O autor procura enquadrar essas modalidades dentro da distinção feita por ele entre “A luta pelo direito p<strong>os</strong>to” e “A luta para se pôr o direito”. Viana (1996) utiliza Ihering para fundamentar a primeira espécie, ou seja, a luta pelo direito p<strong>os</strong>to. “Quanto à segunda maneira de resistir, subdivide-se em duas: <strong>um</strong>a, legal, como é o caso da greve; outra, pára-legal, como ocorre na revolução e na desobediência civil”. [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, p. 42). 27 “Vim<strong>os</strong> que, na órbita de sua atuação política, pode-se defender a idéia de que o ius resistentiae é <strong>um</strong> direito. Seria assim também na esfera trabalhista?” (VIANA, 1996, p. 71) Dissertando <strong>acerca</strong> da “natureza e fundament<strong>os</strong> do ius resistentiae” o autor explica: “Para nós, o ius resistentiae é, inegavelmente, <strong>um</strong> direito do empregado. Pouco importa se lhe traz risc<strong>os</strong>: também <strong>os</strong> tem o empregador quando exercita o seu comando. De resto, qualquer direito, se mal usado, transborda para o ilícito, e produz conseqüências não desejadas pelo agente”. (VIANA, 1996, p. 74) 28 “O contrato de trabalho tem <strong>um</strong>a peculiaridade – que é o poder diretivo. Pois bem: o ius resistentiae é a sua contraface. Não, é claro, no sentido de que amb<strong>os</strong> p<strong>os</strong>sam se efetivar concomitantemente, <strong>um</strong> anulando o outro. Mas no sentido de que o uso irregular do primeiro faz nascer o segundo”. [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, p. 74). A partir dessa definição, o autor questiona: “Pergunta-se então: Que espécie de direito será? Qual o seu fundamento?”. (VIANA, 1996, p. 75). E define: “(...) o empregador que excede <strong>os</strong> limites do poder diretivo ofende, em regra, o direito fundamental contido no art. 5º, II, da Constituição. Deste modo, ao resistir a essa ofensa, o empregado exercita outro direito fundamental. Mas ainda quando, excepcionalmente, o ato do empregador não viola aquela regra (...) nem por isso se deve concluir que o ius resistentiae perde o status de garantia fundamental. É que a Constituição resguarda o direito de ação. E esse preceito, longe de negar o direito de resistir, na verdade o reafirma. Basta observar, mais <strong>um</strong>a vez, o que há por detrás das palavras: não é, pura e simplesmente, a vontade de assegurar o acesso a<strong>os</strong> tribunais, mas, antes e mais do que isso, a vontade de garantir o primado da lei”. [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, pp. 78-79). Por fim, conclui da seguinte forma: “(...) seja qual for o direito que socorra, o ius resistentiae é <strong>um</strong>a garantia fundamental do trabalhador. E garantia das mais importantes: basta notar que o seu op<strong>os</strong>to é a submissão, sinônimo de dignidade perdida”. [grifo no original] (VIANA, 1996, p. 79). 29 “E como não leva a <strong>um</strong>a prestação, mas a <strong>um</strong>a sujeição por parte do agente passivo (o empregador), podem<strong>os</strong> qualificá-lo de direito potestativo”. [grif<strong>os</strong> no original] (VIANA, 1996, p. 7) 26
(PAUPÉRIO, 1997, p. 1), quanto <strong>um</strong>a simples mudança na Constituição (VILANOVA, 1976). A partir das informações apresentadas na tabela acima, podem<strong>os</strong> levantar a hipótese – embora sua validação não seja o objeto do presente <strong>estudo</strong> – de que a ausência de <strong>um</strong>a teorização mais consistente no discurso jurídico brasileiro <strong>acerca</strong> do direito de resistência decorra da dificuldade de caracterizá-lo como <strong>um</strong> fenômeno jurídico, ou seja, da própria relutância por parte d<strong>os</strong> juristas em aceitar o exercício da resistência como <strong>um</strong> direito. Acreditam<strong>os</strong>, ainda, que o fato de estar localizado na fronteira d<strong>os</strong> camp<strong>os</strong> político e jurídico constitui <strong>um</strong> obstáculo ao desenvolvimento teórico do direito de resistência, tendo em vista que a sua elaboração conceitual fica suscetível às diversas “ideologias” 30 , variáveis de acordo com o contexto social e político. Partindo desses dad<strong>os</strong>, podem<strong>os</strong> refletir <strong>sobre</strong> a razão pela qual em n<strong>os</strong>so País a questão da resistência foi negligenciada no debate do direito público. Embora o assunto apareça constantemente no discurso do senso com<strong>um</strong>, foi pouco trabalhado no âmbito acadêmico. É interessante notar que De Plácido e Silva (1982, p. 122), em seu Vocabulário Jurídico, não define o direito de resistência, trabalhando apenas com o conceito de resistência 31 que, segundo ele, seria <strong>um</strong> meio de impedir-se a realização ou a execução de <strong>um</strong> ato. Acrescenta o autor que a resistência pode ser ativa – quando firmada em at<strong>os</strong> de violência ou em ameaças, caracterizando-se pela op<strong>os</strong>ição – ou passiva, assemelhando-se à desobediência e revelando-se pelo não c<strong>um</strong>primento à ordem recebida. Nesta última hipótese, a resistência estaria baseada na omissão ou na inação. 30 Acerca do emprego do termo ideologia neste trabalho, vide nota de rodapé número 4. 31 Do latim, resistentia, de resistere (resistir, opor-se, reagir), em sentido lato entende-se toda reação ou op<strong>os</strong>ição, a que se faça ou se execute alg<strong>um</strong>a coisa (SILVA, 1982, p. 122). 27
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