Gutachten (PDF) - Professur Datenschutz und Datensicherheit ...

C. Einzelne Lösungsvorschläge
UrhG-E für bestimmte Fälle des nicht-gewerblichen Handelns eine Ordnungswidrigkeit
schafft). Die Begrenzung des Straftatbestandes auf ein Handeln zu gewerblichen Zwecken
löst die Problematik der Dual-use-Produkte jedoch in keiner Weise, sondern verschlimmert
den Tatbestand derart krass, dass er für die in der empirischen Analyse dargestellten
jugendlichen Hacker unanwendbar wird, sich aber gleichzeitig für die im Bereich der
Schutzmechanismen forschenden Unternehmen zu einer realen Gefahr entwickelt. Diese
unsinnige Folge beruht darauf, dass die im Bereich von Schutzmechanismen forschende
Industrie sowie die gutgläubigen Vertreiber von echten Dual-use-Produkten in der Regel
gewerbsmäßig und gewerblich handeln, die mit der Verbesserung der Schutzmechanismen
von digitalen Gütern dagegen eher seltener befassten jugendlichen Hacker dagegen
meist nicht gewerbsmäßig oder gewerblich tätig sind. Die Merkmale des gewerbsmäßigen
oder gewerblichen Handelns zielen daher nur teilweise auf den richtigen Adressaten. Der
Gesetzgeber hat hier nicht erkannt, dass die Gewerbsmäßigkeit oder Gewerblichkeit des
Handelns bei neutralen oder ambivalenten Verhaltensweise nichts über deren Unrechtsgehalt
aussagt. Zu einer Eingrenzung der Verwendung von DualuseProdukten sind diese
Merkmale daher auch völlig untauglich.
• Die Begrenzung der Tathandlungen auf gewerbsmäßiges oder gewerbliches Handeln wäre
im übrigen auch dann unzutreffend, wenn es dem Gesetzgeber gelungen wäre, die Tatbestände
auf ansonsten strafwürdige Fälle einzugrenzen. Die empirische Analyse dieses
Gutachtens hat deutlich gemacht, dass die – für die massenhafte Verbreitung von Raubkopien
geschützter digitaler Güter verantwortliche – Verbreitung von Hackingtools gerade
nicht von gewerblich oder gewerbsmäßig handelnden Tätern verbreitet werden, sondern
von Personen, die aus „sportlichem Ehrgeiz“ handeln. Eine Eingrenzung der Verbreitung
von Hackingtools auf das gewerbliche oder gewerbsmäßige Handeln würde daher den
neuen Bekämpfungsansatz völlig leer laufen lassen, zumal die gewerblich angebotenen
Tools zumindest teilweise auf den „Vorarbeiten“ der Hacker beruhen. Die bereits erwähnte
Ordnungswidrigkeit des § 111a Abs. 1 Nr. 1 UrhG-E stellt insoweit keinen wirksamen
Ausgleich dar.
Überzeugende Gründe für die Eingrenzung der Strafnorm auf gewerbliches oder gewerbsmäßiges
Handeln gibt es im übrigen nicht: Während man beim Kopieren digitaler Güter
zu privaten Zwecken und beim Umgehen von Schutzmechanismen zu privaten Zwecken
an der Strafwürdigkeit der Tathandlung und am Erfolg der die Privatsphäre betreffenden
Strafverfolgung noch zweifeln kann, kommt Entsprechendes beim öffentlichen Verbreiten
der kriminellen Zwecken dienenden Tools und sonstigen Hilfsmittel nicht in Betracht.
Die öffentliche Verbreitung dieser Tools ist für große Schäden verantwortlich und spielt
sich auch nicht in der Privatsphäre ab.
Die Vorschriften über die öffentliche Verbreitung von Tools und Dienstleistungen zur Umgehung
von zugangskontrollierten Diensten und von Schutzmechanismen müssen daher – unter
besonderer Berücksichtigung der Dual-use-Problematik – völlig neu konzipiert werden. Im
Rahmen des vorliegenden Gutachtens ist es zwar nicht möglich, ausformulierte einschlägige
Gesetzesvorschläge zu entwickeln. Gleichwohl sollen einige konkrete Hinweise darauf gegeben
werden, mit welchen Gesetzgebungstechniken die Problematik zu lösen ist.
Die wichtigsten Gesichtspunkte hierfür sind:
• Die Frage nach den Möglichkeiten einer objektiven Eingrenzung von nur kriminellen
Zwecken dienenden Tools kann nicht von Rechtspolitikern und Juristen allein entschieden
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