Keadilan Transisional: sebuah tinjauan komprehensif - Elsam

Diskusi di atas mengarah pada pemahaman kedaulatan hukum yang berbeda, dan menjelaskan
suatu pemahaman tentang legalitas yang khas dalam masa transisi. Pemahaman tentang
kedaulatan hukum tersebut menjembatani jurang antara pemerintahan yang tidak liberal dan
liberal. Dengan demikian, dapat dikatakan bahwa nilai dan proses-proses tersebut menengahi
transisi. Diskusi ini akan berfokus pada tiga konsep mediasi yang ada, yaitu konstruksi sosial
tentang kedaulatan hukum, peran hukum internasional dalam mengatasi pemahaman hukum
domestik, dan akhirnya, nilai terdalam kedaulatan hukum yaitu untuk melampaui politik yang
mungkin berubah.
Peran Konstruksi Sosial
Salah satu konsep mediasi dalam kedaulatan hukum transisional adalah konstruksi sosialnya.
Yang penting dalam menentukan kedaulatan hukum adalah budaya hukum, bukan pemikiran
tentang keadilan yang abstrak dan universal. 29 Pemahaman tentang kedaulatan hukum
transisional yang dikonstruksikan secara sosial ini tampak dalam ajudikasi pasca-komunis.
Dalam kasus penjaga perbatasan, pemahaman sosial tentang hukum yang berlaku digunakan
untuk menolak pembelaan legal mereka. Validitas hukum yang lama bergantung pada praktik
sosial pada suatu masa, seperti publikasi dan transparansi norma tersebut. 30 “Juga di wilayah
bekas Jerman Timur, keadilan dan kemanusiaan digambarkan dan dinyatakan sebagai ideal.
Dengan ini, konsepsi tentang dasar hukum kodrat cukup dapat terpenuhi.” 31
Kebijakan perbatasan, yang cenderung rahasia dan ditutup-tutupi bila warga asing
berada di wilayah tersebut, tidak memiliki transparansi yang biasanya dikaitkan dengan
hukum. Pengadilan Berlin menemukan bahwa tidak hanya kebijakan perbatasan tersebut
sesuai dengan pemahaman sosial yang berlaku umum tentang hukum, namun juga bahwa
pemahaman-pemahaman sosial yang berlaku umum tentang hukum di Jerman Timur serupa
dengan di Jerman Barat. Para penjaga itu berada di perbatasan geografis sekaligus yuridis.
Tampak bahwa peraturan tentang perbatasan ini tidak sah dengan budaya hukum yang ada.
Masalah serupa timbul di Pengadilan Konstitusional Hungaria, ketika ia menekankan nilai
keamanan dalam kedaulatan hukum sebagai kontinuitas hukum. Dalam konteks transisi
gejolak politik, badan peradilan mengkonstruksikan pemahaman kontinuitas legal. Persepsi
tentang kedaulatan hukum diciptakan oleh ketaatan pengadilan tersebut pada prosedur.
Apa yang menjadikan suatu hukum dianggap positif? Teori yang diterima luas tentang
kedaulatan hukum menyatakan bahwa salah satu syarat hukum adalah bahwa ia diketahui
masyarakat. 32 Apakah pengetahuan tentang hukum serupa dengan publikasi? Dalam masa
transisi, sering kali terdapat celah antara hukum yang tertulis (law as written) dan hukum yang
diterima-pahami (law as perceived). Yang menjadikan suatu hukum dianggap positif adalah
keberterimaannya dalam masyarakat. Pemahaman ini memperluas, bahkan mendemokratiskan
sumber legalitas dengan adanya keterlibatan masyarakat dalam penyusunan budaya hukum.
29
Lihat Henry W. Ehrmann, Comparative Legal Cultures (Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1976), 48-50; James
L. Gibson dan Gregory A. Caldeira, “The Legal Cultures of Europe”, Law and Society Review 30 (196): 55-62.
30
Untuk suatu pernyataan tentang syarat hukum demikian, lihat Fuller, “Positivism and Fidelity to Law”, 638-43.
Lihat juga Joseph Raz, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theory of Legal System (New
York: Oxford University Press, 1970) (yang merupakan usaha sistematis untuk menjelaskan syarat-syarat
hukum).
31
Judgment of Jan. 20, 1992, Juristenzeitung 13 (1992): 691, 695 (Jerman Barat, Landgreicht [LG], Berlin).
32
Lihat Raz, Concept of a Legal System, 214.
11