Arbeitshilfe - Justizakademie Nordrhein-Westfalen

Teil I Materielles Recht der Vermögensabschöpfung
Fortführung der Lösung Fall 6
Während – vorbehaltlich etwaiger Abzüge nach § 73c StGB – nach der Auffassung
von Hohn die D. GmbH 24 Mio. DM – dieser Betrag entspricht als Bestechungsgeld
dem Wert der Chance, den Zuschlag für das Projekt zu erhalten – erlangt hätte,
kommen 1. Strafsenat und die Oberlandesgerichte Köln und Thüringen, wenn auch
mit unterschiedlichem Ansatz, zu dem wirtschaftlich betrachtet gleichen Ergebnis,
dass die Gesellschaft 792 Mio. DM erlangt hätte, wohingegen nach der Rechtsprechung
des 5. Senats nur auf ein Erlangtes in Höhe von 24 Mio. DM + 8 Mio. DM (als
Gewinn) abgestellt werden kann.
Diese auf den ersten Blick erheblichen Meinungsunterschiede relativieren sich aber
bei näherer Analyse des Falls sofort wieder.
Die D. GmbH, die sich in Insolvenz befand, hatte nämlich erhebliche Verluste erzielt,
weshalb das LG Köln – wenn auch nicht mit zutreffender Begründung – im Ergebnis
jedoch zu Recht – vom BGH bestätigt - einen Härtefall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1
StGB angenommen hat.
Neben dem 5. Strafsenat wären somit auch die übrigen Auffassungen zu dem Ergebnis
gekommen, dass eine Verfallsanordnung insgesamt ausscheidet.
Dieses Ergebnis bestätigt die eingangs formulierte These, dass eine (normative) Begrenzung des
Verfallsausspruchs entweder schon tatbestandlich bei der Bestimmung des (unmittelbar) Erlangten
im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB oder aber später im Rahmen der Prüfung des § 73c
StGB möglich ist.
Unterschiede können sich indes daraus ergeben, dass eine Begrenzung auf tatbestandlicher Ebene
des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB zwingend zum (anteiligen) Ausschluss des Verfalls führt, während
die tatbestandliche Annahme der Entreicherung i.S.d. § 73c Abs. 1 Satz Alt. 1 StGB lediglich Ermessen
eröffnet, von einer solchen Anordnung (teilweise) abzusehen.
Losgelöst davon ist die Rechtsprechung des 5. Strafsenats dogmatisch betrachtet zweifelhaft.
Bereits Saliger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Senat bei der konkreten Bestimmung
des wirtschaftlichen Auftragswerts mit dem Bruttoprinzip bricht. Der BGH lasse nämlich mit dem
vorrangigen Abstellen auf den „Nettogewinn“ genau jenes Verrechnen von Leistung und Gegenleistung
zu, das das Bruttoprinzip an sich ausschließt 69 . Davon losgelöst erscheinen aber auch die
von den beiden Strafsenaten – teilweise ohne nähere Begründung – als maßgeblich anerkannten
Prinzipien der „Unmittelbarkeit“ und der „(Nicht-)Bemakelung“ von schuldrechtlichem
Vertrag und Erfüllungsvertrag nicht unbedingt geeignet zu sein, zu unterscheidungskräftigen Differenzierungen
zu gelangen 70 . Vieles spricht daher dafür, sich in derartigen Fällen nicht von einem
engen Unmittelbarkeitserfordernis leiten zu lassen und die versprochene oder erlangte Leistung,
auf die die Tat jedenfalls nach ihrem Fernziel ausgerichtet ist, als erlangt anzusehen. Korrekturen
können dann über § 73c StGB vorgenommen werden 71 .
a. Kein Fall des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB 72
Der Verfall ist in den Fällen des Erlangens aus der Tat ausgeschlossen, wenn Ansprüche von Verletzten
aus der Straftat (abstrakt) vorhanden sind.
Diese Regelung bezweckt, dass zum einen Ansprüche von Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2
StGB gegenüber sonstigen Gläubigern privilegiert behandelt werden; zum anderen soll eine zweifache
Inanspruchnahme des Täters oder Teilnehmers ausgeschlossen werden 73 .
69
Saliger, a.a.O.; zust. Lohse, a.a.O.; so auch BGH, Urteil vom 30.05.2008, 1 StR 166/07, Rn. 108.
70
Vgl. Burghart, wistra 2011, 241 ff.; Wiedner, Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 73
StGB Rn. 27.
71
Wiedner a.a.O.
72
Vgl. hierzu die Ausführungen im 3. Teil „Rückgewinnungshilfe zu Gunsten von Verletzten aus Straftaten“.
73
Joecks, Münchener Kommentar (MK), StGB Band 2/1 §§ 52-79b, 2005, § 73 Rn. 36.
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