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Teil I Materielles Recht der Vermögensabschöpfung 1.2.3 Dem (Original-)Verfall unterliegende mittelbare Tatvorteile nach § 73 Abs. 2 StGB I Übersicht Satz 1 Verfall erstreckt sich auf gezogene Nutzung Begriff Nutzungen ist in § 100 BGB definiert. Es sind demnach die Früchte einer Sache oder eines Rechtes sowie die Vorteile, die der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt Beispiele: Miet-, Pachtzins, Dividenden, Kapitalzinsen II Anwendungsbereich Fall 10 § 73 Abs. 2 StGB Satz 2 Verfall kann sich erstrecken auf Gegenstände, die Täter/Teilnehmer durch Veräußerung eines erlangtenGegenstandes erworben hat Beispiel: Veräußerungs- erlös auf Grund eines erlangten Rechts erworben hat Beispiele: Realisierung eines erschwindelten Anspruchs, Taterlangtes wird bei einer Bank angelegt (Rechts- forderung) als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des Originalgegen- standes erworben hat Beispiele: Ersatzwagen, Versicherungsleistung Beachte: § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB ist eine Kann-Vorschrift. Allerdings ergibt sich aus § 73 a StGB, dass die Anordnung des Wertersatzes zwingend ist, falls vom Verfall des Ersatzgegenstandes Abstand genommen wird. A., B. und C. erzielten aus einem Rauschmittelgeschäft insgesamt 150.000,- Euro in bar, die anteilig untereinander aufgeteilt wurden. A. legt seinen Anteil in Höhe von 50.000,- Euro auf einem Festgeldkonto an und erzielt eine Rendite von 6% p.a. B. kauft eine Gaststätte, die er anschließend für 5.000,- Euro verpachtet, während C. einen Mercedes im Wert von 60.000,- Euro für nur 50.000,- erwirbt. Infolge eines Unfalls wird der Pkw total beschädigt, woraufhin die Versicherung den C. mit 55.000,- Euro entschädigt. Die Falllösung soll täterbezogen – zunächst ohne Berücksichtigung der Figur der „gesamtschuldnerischen Haftung“ – vorgenommen werden. § 73 Abs. 2 StGB ist eng angelehnt an die Regelung des § 818 Abs. 1 BGB. Wie im zivilrechtlichen Bereicherungsrecht, wo der Kondiktionsgläubiger neben der Herausgabe des Bereicherungsgegenstandes selbst, was direkt aus § 812 Abs. 1 BGB folgt, auch Nutzungen und ggf. bestimmte Surrogate heraus verlangen kann, ist dies auch für den Verfallsgläubiger möglich. 30
Teil I Materielles Recht der Vermögensabschöpfung Demnach erstreckt § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB den Verfall zwingend auf tatsächlich gezogene Nutzungen (im Sinne der §§ 99, 100 BGB), also etwa auf Zinsen oder sonstige Dividenden, während § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB insoweit Ermessen einräumt, auch auf Surrogate (Ersatzgegenstände) Zugriff zu nehmen. Sicherungsmaßnahmen im Wege der Beschlagnahme nach §§ 111b Abs. 1 und 111c StPO und der Verfallsausspruch auch gestützt auf § 73 Abs. 2 StGB sind indes nur dann möglich, wenn Nutzungen resp. Surrogate ihrerseits im Original noch vorhanden sind. Ist dies hingegen nicht (mehr) feststellbar, kommt nur noch der Verfall von Wertersatz nach § 73a StGB in Betracht. Entgegen dem Wortlaut ist der Verfall gemäß § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB auch dann möglich und zwingend anzuordnen, wenn nach dem Untergang des zunächst unmittelbar Erlangten Nutzungen aus dem angefallenen Surrogat (im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB) erzielt worden sind 74 . Anderenfalls würde der Täter gemessen an seiner Vermögenssituation vor der Tat besser gestellt. Sieht das Gericht im Rahmen fehlerfrei ausgeübten Ermessens vom (Surrogat-)Verfall ganz oder teilweise ab, so kommt § 73a Satz 1 Alt. 3 StGB (anteilig) zum Tragen. Lösung Fall 10 A. und B. haben die ursprünglich in bar vereinnahmten (Original-)Erlöse von jeweils 50.000,- Euro investiert, A. auf einem Festgeldkonto und B. über den Kauf der Gaststätte, und damit Surrogate (im Sinne des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB) erlangt, nämlich bei A. die Forderung auf Auszahlung des Guthabenbetrages und bei B. die Gaststätte. Die darüber hinaus jeweils erzielten Nutzungen unterliegen gleichfalls dem Verfall. Bei beiden Tätern kann daher die Verfallsanordnung ausschließlich auf § 73 Abs. 2 StGB gestützt werden, sofern diese mittelbaren Tatvorteile insgesamt noch vorhanden sind. Sollte die Gaststätte dagegen an Wert verloren haben und ggf. nur schwer veräußerbar sein, wäre es aber auch möglich, neben dem Verfall der erzielten Pachtzinsen anteilig den Verfall von Wertersatz in Höhe von 50.000,- Euro anzuordnen. Unter taktischen Gesichtspunkten macht dies aber nur dann Sinn, wenn B. noch über weitere legale Vermögenswerte verfügt. Bei C. ist der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB gleichfalls unmöglich geworden. Auch der Verfall des ersatzhalber erworbenen Pkws im Wert von 60.000,- Euro scheidet aus. Rückgriff kann vielmehr genommen werden auf die von der Versicherung gewährte Entschädigungszahlung in Höhe von 55.000,- Euro als Surrogat des Surrogates. Der weitergehende auf § 73a Satz 2 StGB gestützte Verfall von Wertersatz in Höhe von 5.000,-Euro als Differenz zwischen dem ursprünglichen Verkehrswert des Mercedes und der Versicherungsleistung dürfte dagegen ausscheiden, da der Wortlaut der Norm diesen Fall nicht erfasst und ansonsten der Täter ungerechtfertigt belastet würde. Wäre dagegen im Ausgangsfall der Mercedes nur 40.000,- Euro wert gewesen und nicht untergegangen, so käme neben dem Verfall des Mercedes nach § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB der anteilige Verfall von Wertersatz gem. § 73a Satz 2 StGB über 10.000,- Euro infrage. 1.2.4 Der dritteigentümerbezogene Verfall gem. § 73 Abs. 4 StGB Nach § 73 Abs. 4 StGB wird der Verfall eines Gegenstandes auch dann angeordnet, wenn er einem Dritten gehört oder zusteht, der ihn für die Tat oder sonst in Kenntnis der Tatumstände gewährt hat. Anders als bei § 73 Abs. 1, 2 und 3 StGB fallen hier Gewahrsam und dingliche Position resp. Rechtsinhaberschaft an dem Gegenstand insofern auseinander, dass Täter, Teilnehmer oder Andere (im Sinne des § 73 Abs. 3 StGB) Gewahrsam an dem Verfallsgegenstand haben, während ein Dritter dinglich berechtigt bzw. Rechtsinhaber ist. Erfasst sind somit – wie oben im Fall 1 – Konstellationen, in denen eine nicht notwendig tatbeteiligte dritte Person dem Täter einen Gegenstand zugewendet hat, dieser aber – wegen Nichtigkeit des Übereignungsgeschäfts nach §§ 134, 138 BGB – nicht Eigentümer geworden ist, so dass der Verfall nach § 73 Abs. 1 StGB ausscheidet 75 ; lediglich eine Gebrauchsüberlassung seitens des Dritten ist aber 74 Fischer, StGB, 58. Auflage 2011, § 73 Rn. 26. 75 Fischer, StGB, 58. Auflage 2011, § 73 Rn. 39. 31
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