las reformas al sistema de justicia penal - ILANUD

a señalar es la situación de la suspicacia que existe cuando la defensa desea entrevistar a un testigo en lafase de investigación, pues esto ha sido cuestionado aun cuando es indiscutible el derecho de la defensa aacceder a la totalidad de la prueba existente, conforme lo obligaría el principio de igualdad de armas, asícomo la normativa internacional referente al derecho de defensa, el cual no le señala restricción alguna.Estos cuestionamientos obedecen a un evidente prejuicio conforme al cual, si la defensa entrevista a untestigo, se interpreta que pretende manipular la prueba, cuando lo cierto es que la defensa técnica nosolo puede, sino que debe, en cumplimiento de su función, conocer la prueba relativa al caso, pues delo contrario, estaría actuando en contra de los intereses de la persona que representa, pudiendo inclusoincurrir en un Incumplimiento de deberes en caso de no cumplir con esta labor. Por supuesto que ni ladefensa técnica, y valga decir, ni el resto de partes, puede bajo ninguna circunstancia, falsear la prueba,pues estaría incurriendo en la comision de un delito, pero no se puede concluir de manera simplista en laafirmación de que el hecho de que la defensa técnica entreviste a un testigo en la preparación de su caso,se esté en presencia de una conducta ilegal.Actualmente, durante la fase de investigación los testimonios no son registrados en un acta, sinopor medio de una entrevista que realiza el fiscal y de la cual se deja una breve constancia. Únicamenteaquellos testimonios evacuados mediante el mecanismo del anticipo jurisdiccional de la prueba sonconsignados por escrito en su totalidad, incluidas las preguntas de las partes al testigo y sus respuestas,pues éstos tienen valor probatorio en fase de juicio. Obviamente, en este anticipo la defensa puede ydebe participar, pues este es el momento en que puede ejercer a plenitud la defensa técnica que considereoportuna en relación con la declaracion del testigo. Es de aclararse que la defensa técnica puede participarno solo en los anticipos, sino también en los casos en que se vaya a realizar una entrevista al testigo porparte del fiscal, debiendo éste informar al defensor conforme a lo preceptuado en el artículo 292 CPP.Sin embargo, en la práctica, no se informa a la defensa técnica para que ésta pueda asistir, excepto que eldefensor haya manifestado expresamente su interés de participar, lo cual podría generar el planteamientode una actividad procesal defectuosa pues no se está permitiendo a la defensa el acceso a esa prueba,cuya recepción la organiza la fiscalia de conformidad con su agenda sin tomar en cuenta la del defensortécnico. Estas entrevistas informales son recabadas en el legajo paralelo, el cual puede ser examinadopor el defensor, aun cuando en la práctica, en algunos casos, se le ha denegado el acceso a éste, lo queha hecho necesario el planteamiento de recursos de hábeas corpus que han sido declarados con lugar afavor de la defensa.En cuanto a los requisitos de estas diligencias, son aspectos de los cuales el defensor debe estarvigilante, debiendo, en caso de que note su ausencia o incumplimiento defectuoso, presentar la protestade actividad procesal defectuosa, para posteriormente hacerla efectiva en el momento que considere másoportuno según su estrategia.Sobre este aspecto hubo inicialmente discusión, pues en la mecánica prevista en el Códigose obligaba a los defensores a protestar los defectos del procedimiento de carácter relativo y proponeruna solución a los mismos cuando los conociera, pues de lo contrario estos defectos se tenían porconvalidados (artículo 176 Código Procesal Penal). Esta situación generaba un contrasentido pues a lalarga el defensor, cuya primera obligación es con su representado, se veía en la incómoda situación deseñalar el defecto en el procedimiento que atentaba en contra de su representado, si no quería que éste setuviera por subsanado, pero a la vez si lo señalaba, el defecto se corregía en perjuicio de su defendido. 82Sin embargo, en la práctica el problema ha sido mínimo, pues a la larga, los defectos en el procedimiento82Para una mejor comprensión, recordemos que los defectos absolutos son aquellos que vulneran derechos fundamentales de las partesde modo que nunca se pueden tener por subsanados, a diferencia de los defectos relativos.120