3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

consumidor:
“Consumidor. Recurso especial. Cheque furtado. Devolução por motivo de conta encerrada. Falta de conferência da autenticidade
da assinatura. Protesto indevido. Inscrição no cadastro de inadimplentes. Dano moral. Configuração. Culpa concorrente. A falta de
diligência da instituição financeira em conferir a autenticidade da assinatura do emitente do título, mesmo quando já encerrada a
conta e ainda que o banco não tenha recebido aviso de furto do cheque, enseja a responsabilidade de indenizar os danos morais
decorrentes do protesto indevido e da inscrição do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Precedentes. Consideradas as
peculiaridades do processo, caracteriza-se hipótese de culpa concorrente quando a conduta da vítima contribui para a ocorrência do
ilícito, devendo, por certo, a indenização atender ao critério da proporcionalidade. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa
parte provido” (STJ – REsp 712.591/RS – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 16.11.2006 – DJ 04.12.2006, p. 300).
Em aresto de 2013, o mesmo Tribunal da Cidadania aplicou a ideia de risco concorrente em caso envolvendo a
responsabilidade objetiva bancária, fundada no Código de Defesa do Consumidor. Houve a redução do valor reparatório pela
conduta da vítima, uma pessoa jurídica consumidora, que contribuiu para o próprio prejuízo pela falta de diligência na emissão de
títulos de crédito. Vejamos a publicação da ementa desse instigante acórdão, que cita trechos deste livro e toda a evolução aqui
exposta, especialmente a percebida nas Jornadas de Direito Civil:
“Recursos especiais. Consumidor. Responsabilidade concorrente. 1) Ação de indenização movida por correntista contra o banco.
Pagamento de cheques emitidos mediante assinatura apenas de gerente, Quando exigida a assinatura deste e de mais um diretor.
Responsabilidade objetiva do banco. 2) Responsabilidade concorrente reconhecida. Indenização à metade. 3) Correção monetária a
partir da data de cada cheque indevidamente pago. 4) Juros de mora contados a partir da citação e não de cada pagamento de
cheque. Inadimplemento contratual e não indenização por ato ilícito. 5) Lucros cessantes devidos. Atividade empresarial pressupõe
uso produtivo do dinheiro e não permanência contemplativa em conta bancária. 6) Liquidação de lucros cessantes por arbitramento.
7) Aplicação do direito à espécie impossível, pois pleiteada somente na peça extraprocessual informal do memorial, quando
impossível observar o contraditório. 8) Nulidade inexistente na dispensa de prova oral, pois testemunhos jamais influiriam na
conclusão do julgamento. 9) Recursos especiais improvidos. 1. Há responsabilidade objetiva do banco, que paga cheques assinados
apenas por gerente, quando exigível dupla assinatura, também assinatura de um diretor. Aplicação do art. 24 do CDC. 2. A
responsabilidade concorrente é admissível, ainda que no caso de responsabilidade objetiva do fornecedor ou prestador, quando há
responsabilidade subjetiva patente e irrecusável também do consumidor, não se exigindo, no caso, a exclusividade da culpa. (…)”
(STJ – REsp 1.349.894/SP – Rel. Min. Sidnei Beneti – Terceira Turma – j. 04.04.2013 – DJe 11.04.2013).
Insta anotar que o próprio codificador civil brasileiro admitiu a discussão da culpa concorrente da vítima, ou melhor,
tecnicamente, de fato concorrente da vítima, em um caso de responsabilidade objetiva, a saber, na responsabilidade do
transportador de pessoas. O dispositivo em questão, art. 738 do Código Civil, enuncia, em seu caput, que a pessoa transportada
deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários. Ato contínuo,
deve abster-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, dificultem ou impeçam
a execução normal do serviço. A norma é completada pelo seu parágrafo único, segundo o qual, se o prejuízo sofrido pela pessoa
transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na
medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Na jurisprudência, vários são os acórdãos que reconhecem o
fato concorrente da vítima como atenuante da responsabilidade do transportador, que é submetida ao CDC.
Cite-se o entendimento relativo ao pingente de trem, aquele passageiro que vai pendurado do lado de fora do vagão, podendo
ser geralmente notado por quem opera a máquina. Por vezes, fica ele pendurado por pura diversão, mas, em algumas situações, o
faz por necessidade, devido ao fato de o vagão estar lotado. Deve ficar claro que a sua atitude não se confunde com a do surfista de
trem, o qual é aquele que viaja em cima do vagão. A respeito do pingente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela
presença da culpa concorrente da vítima, não se excluindo totalmente a responsabilidade da empresa férrea, mas atenuando-a (STJ
– REsp 226.348/SP – Terceira Turma – Rel. Min. Castro Filho – j. 19.09.2006 – DJ 23.10.2006, p. 294; e STJ – REsp 324.166/SP
– Quarta Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 18.10.2001 – DJ 18.02.2002, p. 455). Existem decisões de Tribunais
Estaduais na mesma linha, julgando pela contribuição das condutas (ilustrando: TJRJ – Acórdão 2006.001.54574 – Décima Sexta
Câmara Cível – Rel. Des. Conv. Pedro Freire Raguenet – j. 09.01.2007).
Pode até parecer que a admissão do fato concorrente do consumidor constitui um argumento contrário à tutela de seus direitos,
violando a proteção constitucional constante do art. 5º, inc. XXXII, do Texto Maior. Trata-se de um engano, uma vez que, em
algumas situações, o fato ou o risco concorrente constitui um argumento para proteção dos vulneráveis negociais, pela divisão
justa dos custos sociais da responsabilidade civil. Isso pode ser percebido pelo próximo tópico deste capítulo, que enfrenta o
problema da responsabilidade civil que surge do tabagismo.