3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

Atualmente, com a justificativa da coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, não há maiores preocupações com a perda
de energia, tempo e dinheiro de um processo coletivo fadado ao insucesso em razão do despreparo e/ou má-fé do autor. No sistema
sugerido, o sujeito continuaria a poder discutir em ação individual seu direito, mesmo diante do insucesso de uma ação coletiva,
mas como a adequação da representação passaria a ser analisada em concreto, as chances de isso ocorrer seriam bem menores, o
que poderia até mesmo servir de desestímulo à propositura de ações individuais. Atualmente, independentemente da defesa do
direito realizada pelo autor da ação coletiva, o direito individual não suporta o seu insucesso, não existindo qualquer razão para que
o indivíduo deixe de ingressar com ação individual na busca da tutela de seu direito.
Só entendo que esse não é o sistema adotado pelo legislador pátrio e que, por isso, somente uma mudança legislativa permitiria
sua adoção 147 . E não faltaram tentativas para que se chegasse a esse objetivo. Tanto no Projeto de Lei do Código de Processo Civil
Coletivo, como no de mudança da ação civil pública, estava consagrada a representação adequada ope iudicis, mas nenhum desses
projetos vingou no Congresso Nacional. No mesmo sentido o art. 3.º do Código Modelo da Ibero-América.
11.4.5.4.5.
Legitimidade extraordinária ou representação processual?
O Supremo Tribunal Federal foi chamado a decidir, em recurso extraordinário repetitivo, sobre a possibilidade de sujeitos não
pertencentes à associação autora da ação coletiva, que tem como objeto direito individual homogêneo, poderem se aproveitar da
sentença de procedência da ação coletiva. Em tal julgamento, entretanto, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão ainda mais
ampla, já que não versa somente sobre a legitimidade ativa da associação em executar a sentença coletiva em favor de indivíduos,
mas também estabelece condições para a sua atuação no polo ativo da ação coletiva148.
Em equivocada interpretação do art. 5.º, XXI, da CF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as associações dependem de
autorização expressa de seus associados para a propositura da ação coletiva, o que pode ocorrer individualmente por manifestação
expressa de seus associados ou por aprovação da propositura da ação em assembleia geral.
A decisão é incorreta porque confunde indevidamente os institutos da substituição processual (quando a associação atua em
nome próprio em favor dos interesses de terceiros) com a representação processual (quando a associação atua em nome de seus
associados em favor de seus interesses) 149 .
Segundo o dispositivo legal constitucional, “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade
para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Ainda que o dispositivo não possa ser considerado um primor de
redação legislativa, ao apontar expressamente para a representação de seus filiados em juízo, trata de hipótese de representação
processual, e não de substituição processual. O art. 5.º, XXI, da CF, portanto, apesar de prever expressamente sobre a legitimidade
da associação, versa claramente sobre a representação processual, e somente nesse sentido poderia ser exigida a autorização de seus
associados para atuar em favor de seus direitos.
Para fins de atuação da associação na execução da sentença coletiva, até se pode admitir sua participação como representante
processual do indivíduo beneficiado, já que nesse caso estará defendendo numa execução individual um direito da mesma natureza,
conforme devidamente exposto no Capítulo 16.4.3. No entanto, para fins de participação no polo ativo da ação coletiva, não é o art.
5.º, XXI, da CF que deve ser considerado para determinar as condições de atuação da associação, mas sim os arts. 5.º, V, da Lei
7.347/1985 e 82, IV, da Lei 8.078/1990.
Significa que a legitimação da associação para a propositura da ação coletiva não exige qualquer preenchimento de requisito
constitucional, bastando a comprovação de sua existência jurídica há mais de um ano e a pertinência temática.
Infelizmente, entretanto, como, inclusive, já era de esperar, a equivocada decisão, proferida em recurso especial submetido a
julgamento de recurso repetitivo, logo passou a ser utilizada como razão de decidir a questão no Superior Tribunal de Justiça, que
passou a exigir para fins de atuação da associação no polo ativo da ação coletiva a autorização expressa de seus associados150.
Interessante notar que ainda existem decisões daquele tribunal, mesmo posteriores ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que
continuam a entender pela desnecessidade de autorização expressa dos associados 151 .
Criou-se nos tribunais superiores uma situação peculiar. Caso se reconheça, como tais tribunais vêm fazendo, que a atuação da
associação no polo ativo da ação coletiva deve ser admitida somente nos termos do art. 5.º, XXI, da CF, não há mais sentido em
falar em legitimidade extraordinária, porque o dispositivo claramente trata de representação processual. Curiosamente, entretanto,
os tribunais continuam a considerar o fenômeno como de legitimação processual, afirmando que sem a autorização expressa de
seus associados falta legitimidade à associação para a propositura da ação coletiva 152 .
Partindo-se dessa incorreta premissa criada pelos tribunais superiores, a autorização expressa dos associados passa a ser mais
um requisito para a associação ter legitimidade ativa na propositura da ação coletiva, ao lado da existência jurídica há pelo menos
um ano e da pertinência temática.
O equivocado entendimento tem um efeito prático perverso, porque, a partir do momento em que se entende que a legitimidade