3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

direito fundamental à saúde do usuário, o que coloca tal espécie contratual em uma perspectiva de grande relevância no sistema
jurídico pátrio. (…). Consoante doutrina a respeito do tema, conquanto a Carta da República se refira, por excelência, ao Poder
Público, sabe-se que a eficácia do direito fundamental à saúde ultrapassa o âmbito das relações travadas entre Estado e cidadãos –
eficácia vertical –, para abarcar as relações jurídicas firmadas entre os cidadãos, limitando a autonomia das partes, com o intuito de
se obter a máxima concretização do aspecto existencial, sem, contudo, eliminar os interesses materiais. Suscita-se, pois, a eficácia
horizontal do direito fundamental à saúde, visualizando a incidência direta e imediata desse direito nos contratos de plano de saúde.
Todavia, o que se nota, muitas vezes, no âmbito privado, é a colisão dos interesses das partes, ficando, de um lado, as operadoras do
plano de saúde – de caráter eminentemente patrimonial – e, de outro, os usuários – com olhar voltado para sua subsistência. Assim,
para dirimir os conflitos existentes no decorrer da execução contratual, há que se buscar, nesses casos, o diálogo das fontes, que
permite a aplicação simultânea e complementar de normas distintas. Por isso, é salutar, nos contratos de plano de saúde, condensar a
legislação especial (Lei n. 9.656/1998), especialmente com o CDC, pois, segundo o entendimento doutrinário, esse contrato
configura-se como um ‘contrato cativo e de longa duração, a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, com uma
finalidade em comum, que é assegurar para o usuário o tratamento e ajudá-lo a suportar os riscos futuros envolvendo a sua saúde’.
Assim, diante da concepção social do contrato, aquele que declara algo referente ao negócio que está prestes a concluir deve
responder pela confiança que a outra parte nele depositou ao contratar. Isso porque o direito dos contratos assume a função de
realizar a equitativa distribuição de direitos e deveres entre os contratantes, buscando atingir a justiça contratual, a qual se
perfectibiliza, pois, na exata equivalência das prestações ou sacrifícios suportados pelas partes, bem como na proteção da confiança
e da boa-fé de ambos os contratantes”.
E arremata, com conclusão que tem o apoio deste autor: “embora seja conduta embasada em cláusulas contratuais, nota-se que
as práticas realizadas pela operadora do plano de saúde, sobretudo negar as solicitações feitas por médicos não cooperados,
mostram-se contrárias ao permitido pela legislação consumerista. Naquela situação em que o usuário busca o médico de sua
confiança, mas realiza os exames por ele solicitados em instalações da rede credenciada, não há prejuízo nenhum para a
cooperativa, haja vista que o valor da consulta foi arcado exclusivamente pelo usuário, sem pedido de reembolso. Indeferir a
solicitação de qualquer procedimento hospitalar requerido por médico não cooperado estaria afetando não mais o princípio do
equilíbrio contratual, mas o da boa-fé objetiva” (STJ – REsp 1.330.919/MT – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – j. 02.08.2016 – DJe
18.08.2016 – publicado no seu Informativo n. 588).
Reafirme-se, mais uma vez, que o Tribunal da Cidadania tem sido implacável, nos últimos anos, em relação às abusividades
praticadas pelas empresas de plano de saúde, mormente pelo claro conteúdo existencial em tais negócios.
Seguindo nas concreções práticas, foram reconhecidas como nulas as cláusulas que permitiam às construtoras dispor do imóvel
alienado a terceiros, instituindo hipoteca em favor do banco, outra típica situação de onerosidade excessiva ou desequilíbrio
negocial em prejuízo ao consumidor (STJ – REsp 410.306/DF – Quarta Turma – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 27.08.2002 –
DJ 07.10.2002, p. 265). Além disso, para o mesmo Tribunal, no seguro de automóvel, em caso de perda total, a indenização a ser
paga pela seguradora deve tomar como base a quantia ajustada na apólice. Sendo assim, é abusiva a cláusula que inclui na apólice
um valor, sobre o qual o segurado paga o prêmio, e pretender indenizá-lo por valor menor, correspondente ao preço de mercado,
estipulado pela própria seguradora (STJ – REsp 191.189/MG – Terceira Turma – Rel. Min. Nilson Naves – Rel. p/Acórdão Min.
Waldemar Zveiter – j. 05.12.2000 – DJ 05.03.2001, p. 154; e STJ – REsp 176.890/MG – Segunda Seção – Rel. Min. Waldemar
Zveiter – j. 22.09.1999 – DJ 19.02.2001, p. 130).
Apesar de todos esses exemplos louváveis da Corte Superior, em alguns casos não se aplica bem o dispositivo consumerista em
comento. Cite-se, a título de exemplo, o reconhecimento da cláusula de fidelização considerada, “em regra, legítima em contrato de
telefonia. Isso porque o assinante recebe benefícios em contrapartida à adesão dessa cláusula, havendo, além disso, a necessidade de
garantir um retorno mínimo à empresa contratada pelas benesses conferidas. Precedente citado: AgRg no REsp 1.204.952/DF, DJe
de 20/8/2012” (STJ – AgRg no AREsp 253.609/RS – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – j. 18.12.2012. Ver, mais recentemente:
STJ – REsp 1.097.582/MS – Quarta Turma – Rel. Min. Marco Buzzi – j. 19.03.2013, DJe 08.04.2013).
Com o devido respeito, o presente autor está alinhado aos julgados estaduais que concluem de maneira diversa, no sentido de
que “a cláusula de fidelização é abusiva, na medida em que coloca o consumidor em posição extremamente desvantajosa e desigual,
violando, ainda, a livre concorrência e os princípios da confiança, da transparência, da informação, bem como da boa-fé objetiva.
Demonstrada a nulidade da cláusula de fidelidade, o reconhecimento do caráter indevido da cobrança efetuada a este título é mero
corolário lógico. A existência dos danos morais no caso vertente é in re ipsa, ou seja, decorre automaticamente da negativação do
nome do consumidor no cadastro de inadimplentes, sendo prescindível a comprovação de efetivo prejuízo, na medida em que o
mesmo é presumido” (TJMG – Apelação Cível 1.0024.10.030764-4/001 – Rel. Des. Rogério Medeiros – j. 17.01.2013, DJEMG
25.01.2013).
Por fim, algumas palavras devem ser ditas em relação à chamada cláusula-surpresa, que constava do art. 51, inc. V, da Lei