3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

ativa na ação coletiva da associação está condicionada à autorização expressa de seus associados, é natural a conclusão de que a
ação só possa aproveitar a quem era associado no momento da propositura da demanda judicial e que autorizou a sua propositura.
Ou seja, mesmo sendo associado, não tendo autorizado a propositura da ação coletiva, não poderá se beneficiar da sentença
coletiva153.
Registrem-se decisões do Superior Tribunal de Justiça, mesmo posteriores ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que
continuam a apontar que todos os indivíduos pertencentes à comunidade, associados ou não à autora da ação coletiva, se
beneficiam da sentença coletiva, podendo executá-la em seu favor 154 . O tema, portanto, continua polêmico, tanto que a Segunda
Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou recurso especial ao julgamento repetitivo (tema 948) para pacificar o entendimento do
tribunal a respeito do tema.
Essa realidade é ruim no caso do direito individual homogêneo, porque exigirá daqueles sujeitos na mesma situação fáticojurídica
dos associados a propositura de nova demanda para a defesa de seus interesses. Conspira, portanto, contra os valores mais
importantes da tutela coletiva: a economia processual e a harmonização dos julgados, porque exige a propositura de novas ações e
abre a possibilidade de decisões contraditórias e/ou conflitantes.
Já no caso dos direitos difuso e coletivo a realidade é péssima, porque viola a própria natureza indivisível de tais espécies de
direitos. Como exatamente compatibilizar a limitação ora analisada com tal indivisibilidade? Se a tutela favorece a coletividade ou
uma comunidade (grupo, classe ou categoria de pessoas), como exatamente deve ser compreendida a limitação de benefício
somente à parcela dos sujeitos que compõem o titular do direito (que não são os indivíduos, mas a coletividade ou comunidade)?
Esse problema prático, entretanto, a meu ver, pode ser afastado sem violação ao entendimento já pacificado nos tribunais
superiores. Quando a associação atua como autora de ação coletiva em benefício da coletividade (direito difuso) ou de uma
comunidade (direito coletivo), ela claramente não está em juízo na defesa de seus associados, de forma a ser inaplicável a esses
casos o art. 5.º, XXI, da CF. Nessa hipótese, portanto, a legitimidade ativa será analisada exclusivamente à luz das normas
referentes ao tema constantes da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor.
Registre-se, por fim, que o precedente ora analisado do Supremo Tribunal Federal trata especificamente de tutela coletiva de
direito individual homogêneo, de forma que seus possíveis efeitos vinculantes não podem afetar ações coletivas que tenham como
objeto direito difuso ou coletivo. O Superior Tribunal de Justiça, aparentemente, também assim compreendeu os limites do
precedente criado no Supremo Tribunal Federal, já que continua a considerar a associação legitimada para a tutela de direito
coletivo sem fazer menção à exigência de autorização de seus associados155.
11.4.6. Defensoria Pública
Pela Lei 11.448, de 15.01.2007, com a alteração do art. 5º, II, da Lei 7.347/85 (LACP), houve a expressa inclusão da
Defensoria Pública no rol de legitimados à propositura da ação coletiva. Antes de analisar a norma legal propriamente dita, é
preciso fazer uma exposição, ainda que breve, da participação da Defensoria Pública no âmbito das ações coletivas antes da Lei
11.448/2007.
É necessário reconhecer que, mesmo antes dessa previsão legal, a Defensoria Pública já participava de ações coletivas. Parece
não haver maiores dúvidas a respeito da legitimidade da Defensoria Pública como mero assistente judicial de associação que
funcionaria como autora da ação coletiva. Como se pode notar com relativa facilidade, nessa circunstância a Defensoria Pública
não compõe o polo ativo da ação coletiva, servindo simplesmente como assistente judicial de pessoa jurídica legitimada
expressamente em lei para a propositura de tal espécie de ação.
Ainda que não seja parte na ação coletiva, a mera atuação da Defensoria Pública já é o suficiente para suscitar relevante
questionamento: auxiliando judicialmente o autor da ação coletiva, deverá ser demonstrada sua situação de carência econômica,
inviabilizadora da atuação em proteção do direito transindividual? Importante lembrar que, apesar da gratuidade existente para os
autores das ações coletivas, é necessária a presença de agente com capacidade postulatória, de preferência experimentado, o que
nem sempre pode ser obtido pelas associações menos organizadas.
O mesmo se pode dizer da ação popular, na qual o cidadão pobre pode não ter condições de contratar um advogado. Apesar da
extrema improbabilidade de tal circunstância, é possível imaginar a presença da Defensoria Pública como assistente judicial do
autor da ação popular. Contudo, se o réu tivesse condições de arcar com a contratação do advogado, ainda assim poderia a
Defensoria Pública atuar na qualidade de assistente judicial?
Para parcela doutrinária a comprovação da hipossuficiência econômica do autor é indispensável, devendo ser compreendida
essa atuação da Defensoria Pública dentro de sua função típica de proteção ao economicamente necessitado. Outra parcela
doutrinária entende que essa comprovação é dispensada, até porque a defesa em juízo não se dá para tutela de interesse do autor da
ação coletiva, mas sim da coletividade ou de um grupo, classe ou categoria de pessoas156.