3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

sistemas jurídicos dos países da civil law. No primeiro caso, caberá ao juiz a análise, no caso concreto, da adequada representação
dos interesses em jogo pelo autor que pretende conduzir uma ação coletiva, enquanto no segundo caso caberia ao legislador, de
forma abstrata, determinar quais são os requisitos para se determinarem quais sujeitos têm condições de assumir o polo ativo de
uma ação coletiva.
11.4.5.4.2.
Sistema ope iudicis (sistema da common law)
Nos países do sistema da common law, em especial nos Estados Unidos, a representação adequada é uma das mais importantes
causas de admissibilidade da ação coletiva, considerando-se que a coisa julgada dessa ação atingirá sujeitos que não participarão do
processo, independentemente de seu resultado (pro et contra). Diante dessa realidade, o devido processo legal seria violado se o
autor da ação coletiva não demonstrasse concretamente ter efetivas condições de exercer a melhor e mais completa defesa que o
direito poderia ter em juízo135.
O raciocínio é até certo ponto simples: como os sujeitos que compõem a coletividade ou comunidade serão atingidos sem o
direito a participarem do processo coletivo em contraditório, deve se assegurar que sejam “ouvidos” por meio do autor, que só terá
condições de se tornar esse verdadeiro “porta-voz” dos indivíduos se demonstrar concretamente estar plenamente apto a fazer a
defesa do direito da forma mais perfeita e irrepreensível possível.
Segundo precisas lições doutrinárias, a representação adequada, nesse caso, além de evitar colusões entre as partes, assegura
que o resultado obtido por meio do processo coletivo seja o mesmo que teria sido obtido por meio de processos individuais, dos
quais os indivíduos teriam participado na plenitude do contraditório e da ampla defesa136. É dizer que, apesar dos indivíduos não
terem participado do processo coletivo, sua participação teria sido inútil e desnecessária, já que o resultado seria o mesmo.
Na representação adequada, presente nos países que fazem parte da família da common law, cabe ao juiz a análise concreta de
elementos que indiquem as efetivas e reais condições de o autor cumprir seu papel como dele se espera. A depender do país de
origem, variam os fatores relevantes a serem analisados pelo juiz, ainda que existam alguns fatores que podem ser considerados
comuns: as condições do autor e de seu advogado, a eventual existência de conflito entre o autor e/ou advogado e membros do
grupo, a capacidade econômica, a especialidade do advogado.
Independentemente dos fatores considerados no caso concreto, um sistema de representação adequada, como o existente nos
Estados Unidos, Inglaterra, Canadá e País de Gales, exige do juiz uma análise concreta para a aferição da capacidade não só de
representação dos sujeitos que compõem o grupo, mas também de sua efetiva capacidade de boa condução do processo, de seu
preparo e disposição para encarar o processo coletivo.
11.4.5.4.3.
Sistema ope legis (civil law)
Segundo lições doutrinárias, nos sistemas jurídicos dos países da civil law, a representação adequada dos autores das ações
coletivas segue uma regra legal, tratando-se, portanto, de um sistema ope legis. Nesse entendimento, caberá ao legislador a
previsão dos requisitos necessários para que se admita um sujeito no polo ativo do processo coletivo, cabendo ao juiz tão somente a
análise do preenchimento ou não de tais requisitos no caso concreto. Há, portanto, uma presunção legal absoluta de quais sejam os
representantes adequados, ao que deve se conformar o juiz no caso concreto137.
Ainda que existam exceções, tais como o Uruguai, Argentina e Paraguai (nossos parceiros no Mercosul), que permitem ao juiz
a aferição da representatividade adequada no caso concreto 138 , no Brasil a doutrina majoritária entende que ao juiz cabe somente
analisar os requisitos já previamente consagrados em lei, não podendo partir para uma análise no caso concreto das efetivas
condições para a melhor condução do processo do legitimado que preencheu tais requisitos 139 . Na hipótese das associações, por
exemplo, bastará a existência jurídica por mais de um ano e a pertinência temática 140 , sendo irrelevante qualquer outra consideração
a respeito da real capacidade do legitimado de defender de forma plena e exauriente o direito coletivo lato sensu.
Os críticos a esse sistema de aferição da representação adequada afirmam que, sem a possibilidade de análise das efetivas
condições do autor da ação coletiva no caso concreto, permite-se a existência de processos coletivos propostos por autores
despreparados, desmotivados, diretamente interessados em determinado resultado que pode não ser o melhor para todos, e por
vezes até imbuídos de má-fé 141 . Esses defeitos que estariam sendo admitidos pelo sistema ope legis, adotado no Brasil, frustrariam
os objetivos da tutela coletiva, permitindo que o resultado do processo coletivo não represente o resultado possível se o autor
tivesse outros atributos.
É interessante notar que os defensores do sistema atual adotado no direito brasileiro se valem de alguns fundamentos, rebatidos
de forma quase apaixonada pelos críticos de tal sistema.
Primeiro argumento amplamente utilizado é a especial maneira de formação da coisa julgada material na tutela coletiva.