3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

só terá sentido o acolhimento da exceção declinatória se e quando o excipiente demonstrar, de modo inequívoco, que o ajuizamento
da ação em foro diverso do eleito acarretou-lhe ou poderá acarretar-lhe prejuízo. É que a regra do art. 94, instituindo o foro comum
em benefício do réu, deverá prevalecer se o autor, ignorando a cláusula eletiva, optar por atendê-la; e isso decorre da singela
circunstância de que, inexistindo prejuízo derivado dessa opção, não teria o réu, em tese, nem mesmo interesse processual em opor a
exceção”124.
Em especial na hipótese do consumidor, entretanto, não se deve acolher tal entendimento. Entendo que, optando o consumidor
por propor a demanda judicial no foro do domicílio do fornecedor, não será cabível a exceção de incompetência, sendo a mera
propositura da ação, nessas circunstâncias, suficiente para a prorrogação da competência. A inadmissibilidade de exceção de
incompetência do fornecedor, nesse caso, se dá justamente para prestigiar a vontade do consumidor, porque, mesmo que ele prove
que prefere litigar no foro previsto no art. 101, I, do CDC, se o consumidor entender mais adequado litigar no foro do domicílio do
fornecedor, essa vontade deve prevalecer.
No correto entendimento de Leonardo Greco, a escolha do foro “fica a critério do autor. Se esse preferir o foro da sede do réu
ou o foro de onde está localizada a sua agência, ele está abrindo mão do privilégio do foro, mas ele tem o direito de promover a
ação no seu próprio domicílio, por força do citado art. 101” 125 .
10.4.3.1.
Cláusula de eleição de foro
10.4.3.1.1.
Introdução
A Lei 11.280/2006, ao somar ao art. 112, do CPC/1973, um parágrafo único, trouxe significativa novidade no trato judicial da
incompetência relativa, permitindo ao juiz, na hipótese de haver, no caso concreto, uma nulidade em cláusula de eleição de foro
em contrato de adesão, declarar de ofício tal nulidade, declinando de sua competência para o “juízo de domicílio do réu”.
O dispositivo legal, apesar de levar uma novidade ao Código de Processo Civil revogado, simplesmente consagrava
entendimento jurisprudencial pacífico em nossos Tribunais, sendo necessária uma breve análise dos precedentes que levaram o
legislador à previsão a ser comentada.
No Novo Código de Processo Civil, o legislador consagrou, no art. 63, § 3.º, uma exceção até mais ampla do que aquela
consagrada constitucionalmente. Havendo cláusula de eleição de foro abusiva em qualquer contrato (não precisa mais de ser
adesão como previsto no revogado art. 112, parágrafo único do CPC/1973), o juiz, antes da citação, declarará ineficaz a cláusula de
eleição de foro, determinando a remessa do processo ao foro do domicílio do réu.
Percebe-se, pela literalidade da norma invocada, que o objetivo do legislador foi criar uma exceção à regra geral de que não
cabe ao juiz reconhecer de ofício a sua própria incompetência, sendo essa missão exclusiva do réu e, em determinadas hipóteses,
do assistente126. A regra, portanto, continua sendo que, não havendo ingresso de exceção de incompetência, prorroga-se a
competência do juízo, ou seja, torna-se competente o juízo que originariamente não o era. O art. 63, §§ 3.º e 4.º, do Novo CPC,
cria, tão somente, uma exceção à regra geral.
10.4.3.1.2.
Súmula 33 do STJ – vedação ao reconhecimento de ofício de incompetência relativa
O tema do reconhecimento de ofício da incompetência relativa encontrava-se pacificado com a Súmula 33 do STJ: “A
incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”. O entendimento expresso na súmula se justificava pela própria natureza
da norma, valorizadora do interesse das partes, que podem, no caso concreto, abrir mão da proteção legal, excluindo qualquer
intervenção do juiz, como bem apontado por José Carlos Barbosa Moreira:
“Em tais hipóteses, também por questão de coerência, cumpre que se assegure àquele cujo interesse se reputa preponderante a
possibilidade efetiva de fazer valer sua preferência. Se é do réu que se cuida, como nos exemplos acima figurados, e o autor intentou
a ação em foro diverso do apontado na lei, uma de duas: ou o réu, juiz de seu próprio interesse, entende que a opção o contraria, e
em tal caso oferece a exceção, ou entende que ela não o contraria, e abstém-se de excepcionar, dando ensejo à prorrogação (Código
de Processo Civil, art. 114). Conferir aqui ao órgão judicial a possibilidade de antepor-se ou sobrepor-se à manifestação (tácita que
seja) do réu é introduzir nesse esquema lógico um fator de perturbação que nenhuma vantagem vem compensar” 127 .
O reconhecimento de ofício da incompetência ficava restrito às hipóteses de incompetência absoluta, o que era justificado –
como ainda é – pela natureza das normas que tratam dessa espécie de competência. Tratando-se de normas de competência que
têm como fundamento razões de ordem pública, basicamente as de melhorar o serviço jurisdicional e proporcionar uma tutela
jurisdicional de melhor qualidade, é natural que o juiz possa conhecê-las de ofício, declarando-se absolutamente incompetente
mesmo sem a manifestação da parte interessada.