3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

Na hipótese de direito difuso e coletivo, é fácil constatar a inexistência de litispendência entre a ação coletiva e a ação
individual em razão da diferença de partes em ambas as ações. Importante salientar que nessa análise entre diferentes processos
deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual, de forma que, havendo substituição processual em
hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de
pedir e mesmo pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo direito já defendido anteriormente, não afasta a
existência de litispendência.
Na comparação entre ações coletivas em que se busca tutelar direitos difusos e coletivos, a parte material será sempre a
coletividade no primeiro caso e uma comunidade (grupo, classe ou categoria de pessoas) em outro, e na ação individual será
sempre o indivíduo. Essa diferença de titularidade do direito já é o suficiente para se concluir pela inexistência de litispendência,
nos termos do art. 104 do CDC. Ainda que desinteressante para fins de comparação de ações, as partes processuais que comporão o
polo ativo também serão diferentes.
Quando a ação coletiva tiver como objeto um direito individual homogêneo, também haverá uma diferença de parte, ainda que
parcial. Considerando que o direito individual homogêneo é a soma de direitos individuais, o titular será cada um dos indivíduos
titulares dos direitos individuais que, somados, geram o direito processualmente considerado coletivo. Nesse caso, se existir uma
ação individual, o autor será também titular do direito individual homogêneo, ainda que parcialmente. Entendo que essa diferença
de parte, ainda que parcial, já seja o suficiente para que também nesse caso não exista litispendência. Por outro lado, o pedido da
ação coletiva será sempre em favor de todos os titulares dos direitos individuais, ao passo que na ação individual o pedido só
poderá ser feito em benefício do autor, considerando a inexistência de legitimidade para que pleiteie em juízo direitos de terceiros.
Registre-se que, mesmo para a parcela da doutrina que defende a existência de litispendência entre a ação coletiva que versa
sobre direito individual homogêneo e a ação individual, a especialidade procedimental consagrada no art. 104 do CDC para a tutela
coletiva impede a extinção da ação individual.
Há, entretanto, uma hipótese em que será possível a existência de uma ação individual e de uma ação coletiva. Conforme
devidamente analisado no item 11.2.7, por opção legislativa é cabível ação civil pública para a tutela de direito individual
indisponível de idoso, criança, adolescente e portador de deficiência. Nesse caso, como o direito tutelado na ação coletiva é
puramente individual, é possível a litispendência com uma ação individual proposta pelo próprio titular do direito. Tal
possibilidade é apenas mais uma demonstração do desvirtuamento da utilização da ação coletiva para a tutela de direito individual
indisponível.
11.5.3.
Conexão e continência
11.5.3.1.
Conceito
O fenômeno da conexão vem previsto no art. 55, caput, do Novo CPC: “Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes
for comum o pedido ou a causa de pedir”, e o da continência no art. 56 do Novo CPC: “Dá-se continência entre duas ou mais ações
quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais”. Da
própria definição dos dois institutos processuais se percebe com clareza que a continência é uma mera espécie de conexão,
considerando-se que, para que exista entre duas ou mais ações o fenômeno da continência, obrigatoriamente deverá haver a
identidade de causa de pedir, o que por si só já as torna também conexas. A continência, assim, vai além da conexão, pois exige
mais requisitos para se ver configurada no caso concreto.
Havendo duas ações de rescisão contratual, cada qual com uma fundamentação diferente (um contratante alega o
descumprimento e o outro, onerosidade excessiva), mas em ambas sendo pedida a rescisão do contrato, haverá conexão (mesmo
pedido). Da mesma forma, duas ações fundadas no mesmo contrato de locação com dois pedidos diferentes: locador pedindo o
despejo e o locatário pedindo consignação em pagamento (mesma causa de pedir, ao menos em parte, o que já é o bastante,
conforme veremos). Exemplo típico de continência se verifica na hipótese de existência de duas ações, em que na primeira o autor
pede somente a declaração da existência da dívida e na segunda pede a condenação do réu ao seu pagamento, ou ainda a ação em
que se cobram determinadas parcelas de um contrato, e outra em que se cobra o contrato integralmente.
Como se nota, a conexão e a continência são institutos processuais que somente serão compreendidos em sua integralidade
com a devida noção dos elementos da ação, responsáveis por sua identificação. Assim, para que se possa analisar a existência ou
não de tais fenômenos, o operador do direito deverá analisar as partes, causa de pedir e pedido das ações judiciais para descobrir se
são totalmente idênticos, apenas parecidos ou absolutamente diferentes. A integralidade de identidade de todos os elementos
ensejará os fenômenos da litispendência e da coisa julgada, fenômenos alheios ao presente estudo. A absoluta diversidade entre
todos os elementos ou a identidade exclusiva das partes não gerarão qualquer efeito digno de nota, também sendo excluídas da
presente análise. Restam, portanto, as demandas que contenham identidade de causa de pedir ou do pedido – parecidas, portanto.