3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

não o seu conteúdo, função ou natureza49.
Por outro lado, é preciso reconhecer que, no momento anterior à adoção da tutela antecipada pelo nosso sistema processual, as
liminares eram consideradas uma espécie de tutela de urgência, sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela
de urgência satisfativa. Nesses termos, sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo “liminar”
assume a condição de espécie de tutela de urgência satisfativa específica50. Seriam, assim, três as espécies de tutela de urgência:
(a)
(b)
(c)
tutela cautelar, genérica para assegurar a utilidade do resultado final;
tutela antecipada, genérica para satisfazer faticamente o direito;
tutela liminar, específica para satisfazer faticamente o direito.
Em feliz expressão doutrinária, a tutela antecipada é a generalização das liminares 51 . Pretendendo a parte obter uma tutela de
urgência satisfativa e havendo uma expressa previsão de liminar no procedimento adotado, o correto é requerer a concessão dessa
liminar, inclusive demonstrando os requisitos específicos para a sua concessão; não havendo tal previsão, a parte valer-se-á da
tutela antecipada, que em razão de sua generalidade e amplitude não fica condicionada a determinados procedimentos. Em resumo:
caberá tutela antecipada quando não houver previsão de liminar.
Como afirmado, sempre que exista a expressa previsão de liminar num determinado procedimento, estar-se-á diante de uma
espécie de tutela de urgência satisfativa. Parece ser exatamente o que ocorre no art. 84, § 3.º, do CDC, que ao prever a
possibilidade de concessão da tutela liminarmente ou após a realização de audiência de justificação prévia, dá a entender tratar-se
de espécie de tutela de urgência específica das obrigações de fazer e não fazer no âmbito do direito consumerista.
A definição a respeito da natureza jurídica da liminar prevista no art. 84, § 3.º do CDC tinha grande relevância à luz do
revogado Código de processo Civil, porque enquanto o dispositivo consumerista exigia a relevância do fundamento da demanda
para a concessão da tutela de urgência satisfativa, o art. 273, caput, do CPC/1973 exigia a prova inequívoca da verossimilhança da
alegação.
Significava dizer que, para a concessão de tutela antecipada no sistema processual anterior, além de a alegação parecer
verdadeira, deveria existir uma prova forte suficiente para confirmar, ao menos na cognição sumária a ser realizada pelo juiz, que
aquela alegação fática parecesse ser realmente verdadeira52. É evidente que aquilo que parece ser verdadeiro, mesmo que
corroborado por uma prova, poderá se mostrar falso conforme a cognição do juiz se aprofundar no caso concreto. De qualquer
forma, a existência de prova a corroborar a alegação de fato que por si só já parece ser verdadeira gera uma grande probabilidade
de a alegação realmente ser verdadeira, o que já era suficiente para a concessão da tutela antecipada.
A relevância da fundamentação da demanda prevista no art. 84, § 3.º do CDC não decorre de nenhuma prova formalmente
perfeita que corrobore a alegação do autor, bastando que suas alegações, ainda que desprovidas de provas, convençam o juiz da
probabilidade de sua vitória judicial. Essa tendência parece ter inspirado o legislador no tocante aos requisitos para a concessão da
tutela de urgência no Novo CPC.
Segundo o art. 300, caput, do Novo CPC, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento
do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema,
sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada.
O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária,
a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa
pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que
em um juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. E nesse ponto questiona-se: esse convencimento
sumário do juiz da parte fática da pretensão é derivado apenas de alegação verossímil da parte, ou cabe a ela a produção de alguma
espécie de prova para corroborar sua alegação?
A redação do art. 300, caput, do Novo CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento
ora analisado. Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, o legislador permite que
o juiz decida, desde que o faça justificadamente, que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte,
sem a necessidade, portanto, de provas que corroborem tais alegações53. É natural que, nesse caso, as alegações de fato sejam
verossímeis, ou seja, que sejam aparentemente verdadeiras em razão das máximas de experiência (o que costuma ocorrer em
situações similares).
Quanto aos requisitos que na vigência do CPC/1973 eram para a tutela antecipada o fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação e para a tutela cautelar o periculum in mora, sempre se entendeu que, apesar das diferenças nas nomenclaturas,
periculum in mora e fundado receio de dano representavam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão
da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela.