3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

A questão do reconhecimento de matérias de ordem pública de ofício é tema que sempre despertou a atenção da doutrina
processualista. Fazendo a análise sob a ótica das nulidades, dividindo-as em absolutas, relativas e anulabilidades, Galeno Lacerda
conclui que “a preclusão no curso do processo depende, em última análise, da disponibilidade da parte em relação à matéria
decidida. Se indisponível a questão, a ausência de recurso não impede o reexame pelo juiz. Se disponível, a falta de impugnação
importa concordância tácita à decisão. Firma-se o efeito preclusivo não só para as partes, mas também para o juiz, no sentido de
que vedada se torna a retratação”14.
Uma vez decidida a questão em sentença, não haverá possibilidade material de o juiz reconsiderar sua decisão, reputando que,
não havendo recurso, a decisão transitará em julgado e, sendo recorrida a sentença, o juízo de retratação é excepcional, sendo
cabível somente nas hipóteses de indeferimento da petição inicial (art. 331 do Novo CPC) e julgamento liminar de improcedência
(art. 332 do Novo CPC). O tema é mais interessante quando aplicado às decisões interlocutórias irrecorridas.
É da própria concepção da preclusão temporal a conclusão de que as decisões interlocutórias não recorridas impossibilitam
posterior discussão. Se a parte interessada não exerceu o ônus de recorrer, deve então sofrer as consequências prejudiciais de sua
omissão. Com relação a isso, nenhuma dúvida pode ser posta, sob pena de extinção do próprio instituto da preclusão.
Nesse sentido, tratando da temática apresentada, Arruda Alvim conclui que “com recurso especificamente estabelecido para as
hipóteses de inconformismo com a mesma, decorre imediatamente a consequência de que, em princípio e como regra geral, o que
foi objeto de apreciação no saneador sofre preclusão. Significa-se com isto que a matéria expressamente decidida no saneador não
poderá – salvo recurso – ser reexaminada no processo”15.
A doutrina majoritária é concorde com tal conclusão, já que, sempre que se debate acerca da ausência de efeito preclusivo de
decisão interlocutória, as questões na esfera de disponibilidade da parte não são objeto de controvérsia, e sim aquelas matérias
imperativas, de ordem pública, que se situam, portanto, acima do interesse das partes e localizam-se, na verdade, no campo do
interesse da própria prestação jurisdicional 16 . Também esse parece ser o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que vem
quase uniformemente decidindo pela não preclusão das questões de ordem pública 17 .
13.4.
OBJEÇÕES E NATUREZA DE ORDEM PÚBLICA DAS NORMAS
CONSUMERISTAS
Conforme já afirmado, o art. 1.º da Lei 8.078/1990 prevê que todas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor
são de ordem pública e de interesse social. A questão que deve ser respondida é se devem ser tratadas no processo como objeções
substanciais, podendo, nesse caso, serem conhecidas de ofício, não suportando a preclusão.
Não são poucos os doutrinadores que defendem esse tratamento processual para as matérias consumeristas:
“Tanto assim que toda a matéria constante da legislação do consumidor pode e deve ser examinada pelo juiz ex officio,
independentemente de requerimento expresso da parte. Além do que, a respeito desta matéria debatida judicialmente, não ocorre
preclusão, circunstância que permite a sua apreciação a qualquer tempo e grau de jurisdição. E por se tratar de matéria de ordem
pública, aberta está ao juízo recursal a possibilidade até mesmo de decidir com a reformatio in pejus, justamente em atenção a este
estágio na hierarquia normativa do qual goza o Código de Defesa do Consumidor”18.
O tema tem enorme interesse prático no que se refere às cláusulas contratuais abusivas, porque adotada a tese ora exposta a
nulidade poderia ser decretada de ofício pelo juiz, independentemente da provocação da parte nesse sentido. Para Nelson Nery Jr.,
“no regime jurídico do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao
consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou
tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão” 19 .
Registre-se, entretanto, a existência de corrente doutrinária que defende que, apesar da natureza de ordem pública das normas
consumeristas, elas não serão tratadas como objeções substanciais no processo, cabendo à parte interessada sua alegação
tempestiva sob pena de preclusão, além de não ser permitido ao juízo seu reconhecimento de ofício.
Nas palavras de Ricardo Aprigliano, “a nulidade de cláusulas em contratos de consumo configura matéria de ordem pública, o
que significa que as partes não podem celebrar negócios que contenham conteúdos vedados pela lei, que a interpretação destes
contratos será sempre realizada visando o sistema de proteção do consumidor, para afastar seus efeitos em todas as demandas
judiciais que tenham por objeto o contrato, em que discuta justamente o caráter abusivo destas mesmas cláusulas”20.
Esse, portanto, o sentido da natureza de ordem pública prevista pelo art. 1.º da Lei 8.078/1990 aplicável ao art. 51 do mesmo
diploma legal. Não significa que o juiz possa decidir a esse respeito sem a devida provocação do interessado, porque, assim o
fazendo, estaria violando uma quantidade razoável de matérias de ordem pública de natureza processual, o que não parece, à luz da
doutrina exposta, sustentável: