3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

ficando seus bens sujeitos à execução28. O entendimento deve ser mantido com o Novo CPC, pois a legitimidade passiva na
execução continua a ser expressamente prevista, agora pelo art. 779.
Para outra corrente doutrinária, o legislador indevidamente separou o tema da legitimidade passiva da responsabilidade
patrimonial, não se podendo admitir que o sujeito que potencialmente perderá seu bem em virtude da expropriação judicial não
seja considerado parte na demanda executiva 29 .
Sendo o sujeito responsável por dívida que não é sua – responsabilidade patrimonial secundária –, é natural que seja
considerado parte na demanda executiva, visto que será o maior interessado em apresentar defesa para evitar a expropriação de seu
bem. O devedor, que também deverá estar na demanda como litisconsorte passivo, poderá não ter tanto interesse assim na
apresentação da defesa, imaginando que, em razão da propriedade do bem penhorado, naquele momento o maior prejudicado será
o responsável secundário, e não ele. Trata-se de legitimação extraordinária, porque o responsável secundário estará em juízo em
nome próprio e na defesa de interesse de outrem, o devedor.
Para os responsáveis patrimoniais que não têm sua legitimidade passiva expressamente prevista em lei, como no caso dos
sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica, a legitimação extraordinária apresenta uma particularidade
interessante, considerando-se que para esses sujeitos ela só surgirá no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrição judicial do
bem do responsável secundário. Não teria qualquer sentido a citação de todos os sócios da pessoa jurídica, se na execução não
houver qualquer tipo de constrição judicial, desejada pelo exequente ou efetivamente ocorrida, de bens desses sócios. Há, portanto,
uma condição para que a legitimidade extraordinária nesse caso exista: o patrimônio do responsável secundário efetivamente
responda no caso concreto pela execução, o que passa a ocorrer com a penhora de seus bens em consequência da desconsideração
da personalidade jurídica.
A importância prática de definir a qualidade processual do sócio após a desconsideração da personalidade jurídica é a defesa
adequada a apresentar na execução: sendo terceiro, a defesa parece ser mais adequadamente apresentada por meio de embargos de
terceiro; sendo parte, a defesa será elaborada por meio de embargos à execução (ou mesmo impugnação, no caso de cumprimento
de sentença).
O Superior Tribunal de Justiça adota o segundo entendimento, ao apontar a citação do sócio30 e sua integração à relação
jurídica processual executiva, bem como a inadmissão dos embargos de terceiro, indicando os embargos à execução como via
adequada dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica 31 .
Entendo que está correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, até porque considero que todos os responsáveis
patrimoniais secundários, ao terem bem de seu patrimônio constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter
legitimidade passiva, e, uma vez sendo citados ou integrando-se voluntariamente ao processo, formarão um litisconsórcio passivo
ulterior com o devedor. E que, mesmo sem previsão legal nesse sentido, nada mudará.
Poder-se-á afirmar que a defesa adequada são os embargos de terceiro, porque, não concordando o sócio com a
desconsideração, deve alegar que não tem responsabilidade patrimonial secundária e, dessa forma, deve ser tratado como um mero
terceiro no processo. O problema, entretanto, é a distância entre a qualidade real que o sócio adquire no processo ao ser citado e a
qualidade que ele gostaria de ter.
Importante notar que o conceito de parte na demanda ou no processo não se confunde com o conceito de parte material, que é
o sujeito que participa da relação de direito material que constitui o objeto do processo. Dessa forma, mesmo que não seja o titular
dessa relação de direito material, mas participe do processo, o sujeito será considerado parte processual, independentemente da
legalidade de sua presença no processo. É por isso que, mesmo sendo parte ilegítima, o sujeito é considerado parte processual pelo
simples fato de participar do processo. Significa que o sócio será parte, querendo ou não, tendo ou não legitimidade para participar
da execução.
Concluo afirmando que, nos embargos à execução, caberá ao sócio alegar, em sede de preliminar de ilegitimidade passiva, a
eventual incorreção da desconsideração da personalidade jurídica, até porque, se não foi devida, não existe responsabilidade
patrimonial secundária e, por consequência, o sócio é parte ilegítima. O acolhimento dessa defesa, além de excluir o sócio da
execução por ilegitimidade de parte, ainda resultará na imediata liberação da constrição judicial sobre o seu bem. Além da
alegação de ilegitimidade de parte, o sócio poderá alegar todas as outras defesas típicas do devedor, firme no princípio da
eventualidade.
Registre-se que essa alegação de ilegitimidade vinculada à inadequação da desconsideração da personalidade jurídica é a única
forma de preservar o princípio do contraditório, ainda que diferido. Como nessa forma de contraditório a informação e a reação são
posteriores à decisão judicial, não será legítimo exigir da parte a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que
determina a desconsideração, sob pena de preclusão. Naturalmente, o sócio poderá se valer de tal recurso, conforme já exposto no
item anterior, mas, se preferir, poderá aguardar os embargos à execução para se defender. Condicionar a defesa do sócio ao agravo