3 - TARTUCE, Flávio et al. Manual de Direito do Consumidor - Direito Material e Processual (2017)

instauração do incidente, até mesmo porque, infelizmente, a decisão judicial pode demorar a ser proferida, o que deixará tempo
para manobras fraudulentas do sujeito que poderá ser atingido pela desconsideração.
Ainda que não haja a instauração do incidente processual, as regras procedimentais previstas nos dispositivos ora analisados
serão aplicáveis, no que couber, à desconsideração da personalidade jurídica, e nunca será exigido um processo autônomo para tal
finalidade.
Ao prever que, instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou a pessoa jurídica serão citados
para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias, o art. 135 do Novo CPC consagrou a exigência do
contraditório tradicional para a desconsideração da personalidade jurídica, exigindo a intimação e a oportunidade de manifestação
dos sócios e da sociedade antes de ser proferida a decisão. Atendeu, assim, parcela da doutrina que, mesmo sem previsão expressa,
já se posicionava nesse sentido22.
O tema não era tranquilo no Superior Tribunal de Justiça, havendo decisões decretando a nulidade de decisões de
desconsideração da personalidade jurídica proferidas sem a observação do contraditório tradicional 23 , enquanto outras admitiam o
contraditório diferido 24 .
É preciso registrar que a previsão legal que exige o contraditório tradicional não afasta peremptoriamente o contraditório
diferido na desconsideração da personalidade jurídica, apenas torna-o excepcional. Dessa forma, sendo preenchidos os requisitos
típicos da tutela de urgência e do pedido de antecipação dos efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, entendo
admissível a prolação de decisão antes da intimação dos sócios e da sociedade 25 . Nesse sentido, inclusive, mencionando o poder
geral de cautela do juiz, existe decisão do Superior Tribunal de Justiça 26 .
Ao prever a citação do sócio ou da sociedade, o art. 135 do Novo CPC parece distinguir a desconsideração tradicional da
desconsideração inversa. Significa que o demandado no processo em que se instaura o incidente processual não será intimado a se
manifestar, sendo tal direito franqueado apenas aos terceiros que poderão passar a ser responsáveis patrimoniais com a concessão
do pedido. A utilização da conjunção “ou”, e não “e”, e a necessidade de “citação” corroboram a conclusão.
Considero, entretanto, que o legislador não foi bem ao excluir o demandado do contraditório, porque este também tem
legitimidade e interesse no pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Na desconsideração clássica, o Superior Tribunal
de Justiça entende que a pessoa jurídica tem legitimidade para impugnar decisão interlocutória que desconsidera sua personalidade
com o intuito de defender a sua regular administração e autonomia27.
Sendo necessária a produção da prova, que poderá ser requerida por qualquer das partes envolvidas no incidente processual,
todos os meios de prova em Direito serão admitidos em respeito ao princípio do contraditório. E apenas após a produção da prova
o juiz decidirá o incidente por meio de decisão interlocutória, confirmando-se mais uma vez a opção do legislador pela adoção do
contraditório tradicional para a desconsideração da personalidade jurídica.
Tratando-se de questão meramente patrimonial de interesse das partes envolvidas no processo, deve ser elogiado o Enunciado
123 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da
ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir
obrigatoriamente, previstos no art. 178”.
12.3.4.
Forma de defesa do sócio (ou da sociedade na desconsideração inversa)
O Novo Código de Processo Civil perdeu uma excelente oportunidade de colocar fim à polêmica a respeito da forma
processual de defesa dos sócios na execução após a desconsideração da personalidade jurídica.
O sócio (ou a sociedade na desconsideração inversa) passa, a partir da desconsideração da personalidade jurídica, a ser
responsável patrimonial secundário pela dívida da sociedade empresarial. Será o sócio legitimado a formar um litisconsórcio
passivo ulterior, transformando-se em executado junto à sociedade empresarial, ou continuará como um terceiro no processo? A
resposta a esse questionamento é resultante da definição da qualidade processual do responsável patrimonial secundário.
O responsável patrimonial secundário, com hipóteses previstas pelo art. 592 do CPC/1973 e art. 790 do Novo CPC, mesmo
não sendo devedor, responde com seus bens pela satisfação da obrigação em juízo. É preciso atentar que, no tocante a algumas
hipóteses de responsabilidade secundária, a questão da legitimidade passiva era totalmente superada pelo art. 568 do CPC/1973, e
continua a ser pelo art. 779 do Novo CPC. A questão, entretanto, remanesce relativamente aos demais responsáveis secundários,
em especial àquele indicado pelo art. 790, II, do Novo CPC.
Parte da doutrina entendia que não se devia considerar o responsável patrimonial como parte na demanda executiva, ainda que
sejam os seus bens que respondam pela satisfação da obrigação, em interpretação que limita a legitimação passiva da execução aos
sujeitos previstos no art. 568 do CPC/1973. Por esse entendimento, não se devem confundir a legitimidade passiva e a
responsabilidade secundária, uma vez que o sujeito passivo é o executado, enquanto o responsável não é executado, tão somente